Recurso de hecho deducido por el defensor público de menores en representación de C. Gay, A. Gay, M. Gay, F. Gay, C. Gay y J. H. Pueyrredón, J. A. Uriburu, M. A. Uriburu y D. Arias Uriburu en la causa Gay, Camilo y otros c/ Shaban, Imad Mahmoud Mohammad y otro s/ Recurso de hecho
Buenos Aires, 19 de agosto de 1999.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el defensor público de menores en representación de C. Gay, A. Gay, M. Gay, F. Gay, C. Gay y J. H. Pueyrredón, J. A. Uriburu, M. A. Uriburu y D. Arias Uriburu en la causa Gay, Camilo y otros c/ Shaban, Imad Mahmoud Mohammad y otro", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la sentencia de la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la resolución de la juez de primera instancia en cuanto se inhibió de seguir entendiendo en las presentes actuaciones, decretó la incompetencia territorial del juzgado a su cargo y dispuso que los actores debían ocurrir ante la justicia de la República de Guatemala. Contra tal pronunciamiento el Defensor Público de Menores e Incapaces de cámara interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motivó la queja en examen.
2º) Que, según surge de autos, el señor titular de la Asesoría de Menores e Incapaces nº 2 de la Capital Federal, en nombre de sus representados Camilo, Agustina, María, Florencia, Catalina Gay, José Honorio Pueyrredón, Juana, Magdalena y Damacia Arias Uriburu, interpuso demanda contra Imad Mahmoud Mohammad Shaban y contra Graciela Arias Uriburu, padres de los niños Abed El Karim, Zahira y Shariff Shaban Arias Uriburu -primos de los demandantes a fin de que se establezca un régimen de comunicación y visitas entre parientes y se resguarde la identidad en sentido pleno de los niños cuyo vínculo se quiere mantener.
3º) Que, a los fines de una adecuada comprensión de la causa cabe señalar que -según invoca el presentante Imad Mahmoud Mohammad Shaban y Graciela Arias Uriburu contrajeron matrimonio en la República de Guatemala, lugar en el que nacieron sus tres hijos. El 13 de noviembre de 1997 el señor S. se presentó ante la justicia de Guatemala y requirió el arraigo de su esposa y sus hijos a fin de evitar que su cónyuge los sacara del país. El 9 de diciembre del mismo año la justicia guatemalteca otorgó la tenencia de los tres hijos a la madre. Sin embargo, al día siguiente, el padre desapareció con los menores, sin que hasta la fecha se tenga certeza del lugar en que se encuentran, y resultaron infructuosos los esfuerzos para encontrarlos, pese a las acciones penales y civiles deducidas.
Posteriormente, el padre solicitó ante el Juzgado Canónico de Amman, Jordania, la tutela o tenencia de los hijos y formuló oposición para que salgan de ese reino.
Con sustento en el concepto de "familia ampliada", definida en distintos ordenamientos nacionales e internacionales, el representante de los menores actores solicita que se salvaguarde el derecho de comunicación y visita entre primos, de modo tal que se preserve la identidad intercultural de los niños ShabanArias Uriburu.
4º) Que para decidir como lo hizo, la cámara entendió que el derecho de comunicación y visita reclamado, lo era respecto de niños que habían sido sustraídos. Por tal razón consideró que cabía dar prioridad a las normas que mejor protejan el interés de éstos y, por lo tanto, correspondía atenerse al lugar de su residencia habitual -es decir, Guatemala, de acuerdo con lo dispuesto por el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Sobre esa base sostuvo que resultaba improcedente tramitar el litigio ante los jueces del domicilio de los actores.
5º) Que si bien, como regla, los pronunciamientos que resuelven cuestiones de competencia no constituyen sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a dicho principio cuando la decisión impugnada importa -como en el caso privar al apelante de la jurisdicción de los tribunales argentinos para hacer valer sus derechos y, por consiguiente, de obtener el eventual acceso a la instancia federal por agravios de naturaleza constitucional (Fallos: 310:1861)
6º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente pues los agravios conducen a la interpretación y aplicación de normas de jurisdicción internacional y la decisión ha sido contraria a la pretensión que la apelante fundó en ellas (Fallos: 293:455; 321:48 y causa E.347.XXXII "Exportadora Buenos Aires Sociedad Anónima c/ Holiday Inn's Worldwide Inc.", sentencia del 20 de octubre de 1998).
7º) Que es preciso recordar que ante la existencia de cuestión federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 318:1269 y sus citas, entre muchos otros).
8º) Que, en primer término, cabe señalar que entre la República Argentina y la República de Guatemala, no existen tratados vigentes que regulen la jurisdicción internacional en controversias sobre régimen de visitas.
9º) Que, en tales condiciones, cabe acudir a las disposiciones de jurisdicción internacional específicas del derecho interno o, ante la ausencia de éstas, a normas de competencia territorial y a la jurisprudencia de esta Corte concerniente a la resolución de esas cuestiones de competencia.
10) Que el art. 227 del Código Civil (t.o. ley 23.515), establece que: "Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado". Tal precepto se erige no sólo como regla de competencia territorial sino también de jurisdicción internacional. Puede considerarse como norma analógicamente aplicable al caso por conexidad material.
11) Que a la misma solución se llega por aplicación de la norma de competencia territorial interna aplicable por analogía. En este sentido, el art. 6 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que a falta de otras disposiciones, será competente: "...3º En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos y litisexpensas, el del juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitación de estos últimos. Si aquéllos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio. No existiendo juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio en trámite, y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal se aplicarán las reglas comunes sobre competencia".
12) Que esta Corte ha establecido que cuando se reclama la tenencia de hijos y el régimen de visitas compete a los jueces otorgar el conocimiento del proceso en el marco del art. 227 del Código Civil (t.o. ley 23.515), a los magistrados con jurisdicción en el último domicilio conyugal o en el domicilio del demandado, de acuerdo con la solución que mejor convenga a la situación del menor (Fallos: 315:16).
13) Que a igual resultado se llega por aplicación analógica de las normas de jurisdicción internacional del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay y cuyo art. 59 establece: "Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten a las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el art. 9º, será competente el juez del último domicilio conyugal".
14) Que, en las circunstancias del caso, ha de asegurarse el mayor interés de protección de los menores que han sido aparentemente sustraídos de su residencia habitual. A tal fin cabe recordar que la más autorizada tendencia en la materia somete las relaciones entre padres e hijos a la jurisdicción de los jueces de la residencia habitual de los hijos (v.gr. ley italiana del 31 de mayo de 1995 n. 218 reforma del sistema italiano de derecho internacional privado art. 36 y F. Moscone, Diritto Internazionale Privato e Processuale, Parte Speciale, 1997 p. 76).
15) Que, en este contexto, puede recurrirse también por analogía -aun cuando no sean parte ni Jordania ni Guatemala, a la Convención de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la ley 23.857, a los fines de determinar el lugar de la residencia habitual de los menores presumiblemente sustraídos.
16) Que, si tal convención fuese aplicable, y es razonable hacerlo con criterio analógico integrador en un caso de presumible secuestro, regiría su art. 3º, inc. a, en cuanto asigna particular relevancia a la residencia habitual del menor inmediatamente antes de su traslado o retención.
17) Que, en el caso, como claramente se advierte, coinciden el lugar del último domicilio conyugal y el de la residencia de los menores en jurisdicción de Guatemala, pese a que han sido presumiblemente secuestrados y han sido trasladados a Jordania.
18) Que, aun así, los jueces de Guatemala, por aplicación analógica del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptado por la Conferencia de la Haya de 1980, podrían considerar en su momento que los menores se han incorporado a un nuevo medio y, de este modo, han adquirido nueva residencia habitual por actos propios (art. 12, segundo párrafo).
19) Que, a mayor abundamiento, cabe agregar que admitir la jurisdicción del domicilio de los actores conduciría a aumentar los foros exorbitantes o abusivos en el caso, pues, además del eventual foro de Amman, Jordania, se abriría el de Buenos Aires, agravándose la posibilidad de conflictos de jurisdicción en los cuales este último foro parece todo menos el más efectivo.
20) Que, en las particulares circunstancias del caso, los tribunales argentinos son incompetentes para entender en la acción deducida por los actores.
Por ello, oído el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Notifíquese y remítase.
JULIO S. NAZARENO-AUGUSTO CESAR BELLUSCIO-GUILLERMO A. F. LOPEZ- ANTONIO BOGGIANO-GUSTAVO A. BOSSERT.
