Jurisprudencia Argentina Letra G

Gay recurso de hecho deducido por defensor publico

2008-08-18T13:32:00.000-07:00

Recurso de hecho deducido por el defensor público de menores en representación de C. Gay, A. Gay, M. Gay, F. Gay, C. Gay y J. H. Pueyrredón, J. A. Uriburu, M. A. Uriburu y D. Arias Uriburu en la causa Gay, Camilo y otros c/ Shaban, Imad Mahmoud Mohammad y otro s/ Recurso de hecho

Buenos Aires, 19 de agosto de 1999.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el defensor público de menores en representación de C. Gay, A. Gay, M. Gay, F. Gay, C. Gay y J. H. Pueyrredón, J. A. Uriburu, M. A. Uriburu y D. Arias Uriburu en la causa Gay, Camilo y otros c/ Shaban, Imad Mahmoud Mohammad y otro", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la sentencia de la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la resolución de la juez de primera instancia en cuanto se inhibió de seguir entendiendo en las presentes actuaciones, decretó la incompetencia territorial del juzgado a su cargo y dispuso que los actores debían ocurrir ante la justicia de la República de Guatemala. Contra tal pronunciamiento el Defensor Público de Menores e Incapaces de cámara interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motivó la queja en examen.
2º) Que, según surge de autos, el señor titular de la Asesoría de Menores e Incapaces nº 2 de la Capital Federal, en nombre de sus representados Camilo, Agustina, María, Florencia, Catalina Gay, José Honorio Pueyrredón, Juana, Magdalena y Damacia Arias Uriburu, interpuso demanda contra Imad Mahmoud Mohammad Shaban y contra Graciela Arias Uriburu, padres de los niños Abed El Karim, Zahira y Shariff Shaban Arias Uriburu -primos de los demandantes a fin de que se establezca un régimen de comunicación y visitas entre parientes y se resguarde la identidad en sentido pleno de los niños cuyo vínculo se quiere mantener.
3º) Que, a los fines de una adecuada comprensión de la causa cabe señalar que -según invoca el presentante Imad Mahmoud Mohammad Shaban y Graciela Arias Uriburu contrajeron matrimonio en la República de Guatemala, lugar en el que nacieron sus tres hijos. El 13 de noviembre de 1997 el señor S. se presentó ante la justicia de Guatemala y requirió el arraigo de su esposa y sus hijos a fin de evitar que su cónyuge los sacara del país. El 9 de diciembre del mismo año la justicia guatemalteca otorgó la tenencia de los tres hijos a la madre. Sin embargo, al día siguiente, el padre desapareció con los menores, sin que hasta la fecha se tenga certeza del lugar en que se encuentran, y resultaron infructuosos los esfuerzos para encontrarlos, pese a las acciones penales y civiles deducidas.
Posteriormente, el padre solicitó ante el Juzgado Canónico de Amman, Jordania, la tutela o tenencia de los hijos y formuló oposición para que salgan de ese reino.
Con sustento en el concepto de "familia ampliada", definida en distintos ordenamientos nacionales e internacionales, el representante de los menores actores solicita que se salvaguarde el derecho de comunicación y visita entre primos, de modo tal que se preserve la identidad intercultural de los niños ShabanArias Uriburu.
4º) Que para decidir como lo hizo, la cámara entendió que el derecho de comunicación y visita reclamado, lo era respecto de niños que habían sido sustraídos. Por tal razón consideró que cabía dar prioridad a las normas que mejor protejan el interés de éstos y, por lo tanto, correspondía atenerse al lugar de su residencia habitual -es decir, Guatemala, de acuerdo con lo dispuesto por el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Sobre esa base sostuvo que resultaba improcedente tramitar el litigio ante los jueces del domicilio de los actores.
5º) Que si bien, como regla, los pronunciamientos que resuelven cuestiones de competencia no constituyen sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a dicho principio cuando la decisión impugnada importa -como en el caso privar al apelante de la jurisdicción de los tribunales argentinos para hacer valer sus derechos y, por consiguiente, de obtener el eventual acceso a la instancia federal por agravios de naturaleza constitucional (Fallos: 310:1861)
6º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente pues los agravios conducen a la interpretación y aplicación de normas de jurisdicción internacional y la decisión ha sido contraria a la pretensión que la apelante fundó en ellas (Fallos: 293:455; 321:48 y causa E.347.XXXII "Exportadora Buenos Aires Sociedad Anónima c/ Holiday Inn's Worldwide Inc.", sentencia del 20 de octubre de 1998).
7º) Que es preciso recordar que ante la existencia de cuestión federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 318:1269 y sus citas, entre muchos otros).
8º) Que, en primer término, cabe señalar que entre la República Argentina y la República de Guatemala, no existen tratados vigentes que regulen la jurisdicción internacional en controversias sobre régimen de visitas.
9º) Que, en tales condiciones, cabe acudir a las disposiciones de jurisdicción internacional específicas del derecho interno o, ante la ausencia de éstas, a normas de competencia territorial y a la jurisprudencia de esta Corte concerniente a la resolución de esas cuestiones de competencia.
10) Que el art. 227 del Código Civil (t.o. ley 23.515), establece que: "Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado". Tal precepto se erige no sólo como regla de competencia territorial sino también de jurisdicción internacional. Puede considerarse como norma analógicamente aplicable al caso por conexidad material.
11) Que a la misma solución se llega por aplicación de la norma de competencia territorial interna aplicable por analogía. En este sentido, el art. 6 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que a falta de otras disposiciones, será competente: "...3º En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos y litisexpensas, el del juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitación de estos últimos. Si aquéllos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio. No existiendo juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio en trámite, y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal se aplicarán las reglas comunes sobre competencia".
12) Que esta Corte ha establecido que cuando se reclama la tenencia de hijos y el régimen de visitas compete a los jueces otorgar el conocimiento del proceso en el marco del art. 227 del Código Civil (t.o. ley 23.515), a los magistrados con jurisdicción en el último domicilio conyugal o en el domicilio del demandado, de acuerdo con la solución que mejor convenga a la situación del menor (Fallos: 315:16).
13) Que a igual resultado se llega por aplicación analógica de las normas de jurisdicción internacional del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay y cuyo art. 59 establece: "Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten a las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el art. 9º, será competente el juez del último domicilio conyugal".
14) Que, en las circunstancias del caso, ha de asegurarse el mayor interés de protección de los menores que han sido aparentemente sustraídos de su residencia habitual. A tal fin cabe recordar que la más autorizada tendencia en la materia somete las relaciones entre padres e hijos a la jurisdicción de los jueces de la residencia habitual de los hijos (v.gr. ley italiana del 31 de mayo de 1995 n. 218 reforma del sistema italiano de derecho internacional privado art. 36 y F. Moscone, Diritto Internazionale Privato e Processuale, Parte Speciale, 1997 p. 76).
15) Que, en este contexto, puede recurrirse también por analogía -aun cuando no sean parte ni Jordania ni Guatemala, a la Convención de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por la ley 23.857, a los fines de determinar el lugar de la residencia habitual de los menores presumiblemente sustraídos.
16) Que, si tal convención fuese aplicable, y es razonable hacerlo con criterio analógico integrador en un caso de presumible secuestro, regiría su art. 3º, inc. a, en cuanto asigna particular relevancia a la residencia habitual del menor inmediatamente antes de su traslado o retención.
17) Que, en el caso, como claramente se advierte, coinciden el lugar del último domicilio conyugal y el de la residencia de los menores en jurisdicción de Guatemala, pese a que han sido presumiblemente secuestrados y han sido trasladados a Jordania.
18) Que, aun así, los jueces de Guatemala, por aplicación analógica del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptado por la Conferencia de la Haya de 1980, podrían considerar en su momento que los menores se han incorporado a un nuevo medio y, de este modo, han adquirido nueva residencia habitual por actos propios (art. 12, segundo párrafo).
19) Que, a mayor abundamiento, cabe agregar que admitir la jurisdicción del domicilio de los actores conduciría a aumentar los foros exorbitantes o abusivos en el caso, pues, además del eventual foro de Amman, Jordania, se abriría el de Buenos Aires, agravándose la posibilidad de conflictos de jurisdicción en los cuales este último foro parece todo menos el más efectivo.
20) Que, en las particulares circunstancias del caso, los tribunales argentinos son incompetentes para entender en la acción deducida por los actores.
Por ello, oído el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Notifíquese y remítase.
JULIO S. NAZARENO-AUGUSTO CESAR BELLUSCIO-GUILLERMO A. F. LOPEZ- ANTONIO BOGGIANO-GUSTAVO A. BOSSERT.

Gorosito, Juan Ramón v. Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 C.C. - daños y perjuicios.

2008-05-24T22:27:00.000-07:00

Tribunal: Corte Supruprema de Justicia de la Nación.
Fecha: 01/02/2002
Partes: Gorosito, Juan Ramón v. Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 C.C. - daños y perjuicios.
Publicado: Fallos 325:11.

OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL.- Considerando: 1. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén confirmó el fallo de la alzada que, a su turno, acogió la acción de inconstitucionalidad del art. 39 ley 24557 deducida por la actora. Para así decidir, estimó, en lo esencial que: a) cualquier previsión que limite la vigencia del alterum non laedere o lo excluya en determinada situación colisiona con lo previsto por los arts. 16 y 19 CN.; b) el texto y la Exposición de Motivos del art. 39 ley 24557 declaran el propósito de confinar la resarcibilidad civil de los daños laborales a supuestos aislados e infrecuentes; c) la norma vulnera, además, las previsiones de los arts. 14, 17, 18, 43y 75, inc. 23 CN. y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y, d) contradice la ley fundamental en cuanto libera de responsabilidad culposa al empleador (conf. fs. 159/166).
Contra dicha decisión dedujo recurso extraordinario la citada en garantía (ver fs. 171/199), que fue contestado (fs. 203/207 y 209/210) y concedido a fs. 212/215.
2. La impugnante aduce que el resolutorio involucra un asunto federal en los términos del art. 14 inc. 1 ley 48, pues se debate la validez constitucional del art. 39 ley 24557 y el alcance que cabe conferir al art. 16 CN. Dice, además, que desconoce lo resuelto por un órgano de orbe federal como la Comisión Médica Central; que impone obligaciones ajenas al marco en el que la citada en garantía despliega su actividad y que contradice la discrecionalidad que atañe a la política legislativa.
Afirma que el resolutorio soslayó previsiones substanciales y procesales correspondientes a la ley 24557, así como lo actuado en sede administrativa por ante las comisiones médicas. Defiende la legalidad y razonabilidad de la restricción a la vía civil impuesta por la citada ley, desde que los trabajadores se hallan inmersos en un sistema que requiere de remedios generales aptos para tutelar a todos los individuos insertos en el mercado laboral, siendo la ley bajo examen la respuesta legislativa a esa necesidad.
Niega que la ley de riesgos dispense la culpa del empleador, al tiempo que señala que, apreciada globalmente, la nueva norma cuenta con beneficios superiores a su antecesora, particularmente centrados en la prevención, recuperación del trabajador y su reinserción laboral o productiva. Cita dispositivos que igualmente tarifan la indemnización de los daños; aduce una hipótesis de gravedad institucional y acusa que, arbitrariamente, se omitió el tratamiento de varios argumentos vertidos en el recurso de casación. Invoca las garantías de los arts. 1, 16 a 19 y 28 CN. (fs. 171/199).
3. Es menester comenzar señalando que no existe en el caso un pronunciamiento definitivo sobre el planteo de fondo, desde que sólo se ha examinado la validez del art. 39 inc. 1 ley 24557 y no la procedencia del reclamo sobre daños y perjuicios fundado, mayormente, en la legislación común (ver fs. 67/69; 89/91; 143/145 y 159/166); y que tal ausencia no se suple con la invocación de garantías de orden constitucional supuestamente vulneradas ni con la pretendida arbitrariedad del decisorio o la alegada interpretación errónea del derecho que rige el caso (ver Fallos 308:1202; 311:870, etc.).
A lo expuesto se añade que, en estricto, la presentante ha fracasado en su empeño por poner en evidencia la existencia de un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior (Fallos 304:429; 308:1832; etc.), desde que, en caso de un futuro fallo adverso sobre el fondo del asunto, V.E. -al examinar los agravios de una eventual presentación extraordinaria que así lo plantee- podría enmendar los efectos del decisorio bajo examen, volviendo sobre lo resuelto a propósito del art. 39 inc. 1 ley 24557 o del abandono de la vía prevista en el art. 46 apart. 1 ley 24557. La Corte ha señalado que las cuestiones federales resueltas por autos no definitivos, durante la tramitación del litigio, son susceptibles de conocimiento por el Alto Cuerpo en ocasión del recurso extraordinario que quepa deducir contra el fallo final de la causa (ver Fallos 303:1040, etc.).
No obsta a lo afirmado la alegación de gravedad institucional deducida por la quejosa, desde que, sin perjuicio de la falta del serio y concreto desarrollo que V.E. ha encarecido en sus precedentes (Fallos 303:221, 1923; 304:1893, etc.), ella se asienta sobre la mera base de lo que la propia recurrente estima una potencial crisis del sistema instaurado por la nueva normativa de riesgos del trabajo (fs. 199), lo que dista de constituir una demostración indubitable de la concurrencia de aquella circunstancia (ver Fallos 304:1242).
Lo anterior no importa sentar opinión sobre el modo en que habrán de resolverse las cuestiones introducidas por la presentante ni las que atañen al fondo del planteo.
4. Por lo expuesto, considero que corresponde desestimar la presentación extraordinaria.- Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, febrero 1 de 2002.- Considerando: 1. Que contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén que declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por la aseguradora de riesgos del trabajo "La Construcción S.A. Cía. Argentina de Seguros" y, con sus propios fundamentos, confirmó el fallo que había hecho lugar a la acción de inconstitucionalidad del art. 39 ley 24557, la vencida dedujo el recurso extraordinario federal que, sustanciado, fue concedido (fs. 89/91; 159/166; 171/199; 203/208; 212/215).
2. Que para así decidir, el a quo se adentró en el fondo de la cuestión constitucional debatida con carácter previo a la sustanciación de la demanda de accidente de trabajo. Sostuvo -en síntesis- que no puede dispensarse la culpa ni pueden ponerse límites a la responsabilidad del empleador en la forma en que lo ha hecho la ley 24557, pues de tal modo se violenta la garantía constitucional de igualdad. En su tesitura, la resarcibilidad integral de los daños laborales confinada a supuestos aislados y absolutamente infrecuentes como el de dolo del empleador es discriminatoria, por cuanto instaura una desigualdad de trato en la aplicación de la ley -en concreto, de las normas del Código Civil- hacia los trabajadores respecto del resto de los habitantes. Estimó que "lo que cierra la discusión... es el hecho de que más allá de la indemnización tarifada... el elemento esencial que tiñe de inconstitucional al precepto en estudio es que se libera de responsabilidad culposa al empleador, lo que resulta írrito a los derechos y garantías constitucionales establecidos por los arts. 14, 16, 17, 18 y 19 Carta Fundamental" (conf. fs. 165 vta.). Ordenó la devolución de los autos al tribunal de origen para la tramitación de reclamo de daños y perjuicios derivados de la incapacidad laboral con sustento en los arts. 1107, 1009, 1113, 509 , 512 y concs. CCiv. (conf. fs. 43).
3. Que, no obstante que las cuestiones federales resueltas durante la tramitación del litigio son susceptibles de conocimiento por esta Corte en ocasión del recurso extraordinario que quepa deducir contra la sentencia final de la causa (Fallos 303:1040), en el sub examine corresponde hacer excepción a tal principio y habilitar la vía del art. 14 ley 48. Ello es así, pues el a quo se ha pronunciado por la invalidez de una ley sancionada por el Congreso de la Nación y ha habilitado la instancia judicial para el ejercicio de una pretensión ajena al plexo legal cuestionado, habilitación que ha sido expresamente vedada por el legislador. En tales condiciones, el fallo apelado cierra el debate en el incidente de constitucionalidad y resulta, a tales fines, la sentencia definitiva emanada del superior tribunal de la causa requerida por la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario. Cabe señalar que si la sustancia del planteo conduce, en definitiva, a determinar el alcance de la garantía consagrada en el art. 16 CN., como sucede en el sub examine, el tribunal no se encuentra limitado en su decisión por las posiciones del a quo o de la recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto controvertido (Fallos 323:2054, entre otros).
Con tales fines esta Corte debe determinar -por un lado- si el legislador pudo crear válidamente un sistema específico para la reparación de los daños del trabajo y separarlo del régimen general de responsabilidad por daños establecidos en el Código Civil y, por el otro, si en el sub examine se ha acreditado que tales normas violentan las garantías de igualdad ante la ley y de propiedad.
4. Que la reparación de las consecuencias dañosas de los infortunios laborales mereció la preocupación del legislador desde el año 1915, en el que se sancionó la ley 9688. A partir de entonces, con sucesivas modificaciones que ampliaron el ámbito personal de aplicación de dicha ley, los riesgos del trabajo y su consecuencia inmediata, la incapacidad laborativa, pudieron ser objeto de compensación reparatoria mediante dos vías alternativas. Los damnificados accedían a una indemnización tarifada y con garantía cuasi estatal como resultado de un proceso sumario con claras limitaciones en cuanto a la exoneración de la responsabilidad del empleador. Por el contrario, si hacían uso de la opción establecida en la misma ley, la reparación en dinero y sin tope a cargo del empleador o de la eventual aseguradora podía tener cabida en el marco de las disposiciones del Código Civil con sujeción a los requisitos exigidos por dichas normas (conf. doct. de Fallos 310:1449, consid. 15). Durante la vigencia de esas normas el ejercicio de una acción producía la caducidad de la otra, lo cual denotaba que la ley especial y la común constituian dos universos jurídicos cerrados y excluyentes. Tal esquema fue repetido por la ley 24028, última en modificar la tradicional Ley de Accidentes del Trabajo.
5. Que los antecedentes parlamentarios de la Ley de Riesgos del Trabajo dan cuenta de que en 1995 ambas Cámaras del Congreso consideraron que el sistema descripto, después de ochenta años de su creación, resultaba insatisfactorio para los actores sociales "han pasado tres años desde que se puso en vigencia la ley 24028 y nos hemos encontrado con que, sin desmedro de la calidad de la norma, falla el sistema de cobertura en su conjunto" pues "la ley 24028 no ha conformado ni a los trabajadores ni a los empleadores". En palabras del miembro informante de la Cámara de origen, "debemos reconocer que se cobra tarde, mal y poco" y se genera un incremento en los costos laborales (conf. exposición del miembro informante de la Cámara de Diputados y exposición del miembro informante del Senado). Es así que por razones económicas y sociales y con el objetivo de incrementar la prevención de los riesgos, la reparación de daños y la rehabilitación del damnificado, el legislador decidió cambiar el sistema.
La iniciativa propuesta a examen del Congreso -finalmente aprobada- fijó un ámbito de aplicación personal amplio al comprender a los funcionarios y empleados públicos en todos los niveles, a los trabajadores en relación de dependencia del sector privado y a los servidores públicos, con posibilidad de extenderlo a los trabajadores domésticos, autónomos, no laborales y bomberos voluntarios (art. 2 ley 24557). Frente a contingencias tales como los accidentes laborales y las enfermedades profesionales generadores de incapacidad parcial o total y temporal o permanente (arts. 6a 10), el legislador previó prestaciones en dinero y en atenciones médicas integrales y, entre las primeras, privilegió las pretensiones períodicas por sobre las de pago único (arts. 11 a 20) vinculándolas con el sistema previsional. A diferencia del régimen anterior, se estableció que el de la ley 24557 se financiaría con aportes periódicos del empleador a las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo (ART.) a las que se encomendó la gestión de las prestaciones, bajo la supervisión y fiscalización de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Con excepción del previsto régimen de "autoseguro" la afiliación de los empleadores a las ART. revestirá carácter obligatorio. A su vez, las aseguradoras o el mismo empleador serían responsables por las prestaciones ante los beneficiarios, sin perjuicio del derecho de repetición entre los obligados (arts. 23 a 38). Se estableció que la determinación y revisión de las incapacidades estaría a cargo de las comisiones médicas creadas para el sistema de jubilaciones y pensiones mediante un procedimiento gratuito para el damnificado (arts. 21 y 22), y sus conclusiones serían recurribles administrativa y judicialmente (art. 46).
En suma, el régimen de prestación única a cargo del empleador al que se accedía generalmente mediante acciones judiciales alternativas fue sustituido por el sistema de la ley 24557, cuyas carecterísticas principales son, por un lado, la multiplicidad y automaticidad de las prestaciones sin litigio judicial y, por el otro, la generalización del financiamiento que, estando a cargo de los empleadores, se canaliza mediante compañías privadas de seguro (ART.) obligadas directamente al pago o al depósito de aquéllas, sin perjuicio de la responsabilidad de los patronos que voluntariamente se coloquen fuera del sistema.
En el contexto sumariamente descripto se ha insertado la norma cuya validez se discute, contenida en el art. 39: "Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 CCiv. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrá reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil. Sin perjuicio de la acción civil del párrafo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART. o de los autoasegurados".
6. Que la inclusión y redacción de dicho artículo motivó extensos debates en el seno del Congreso. Al trabajo en las comisiones de la Cámara de Diputados y del Senado y los respectivos informes por la mayoría y minoría, se sumó el debate parlamentario en particular tanto en la Cámara de origen como en la revisora -intervención de los diputados Borda, López, Flores, Garay, Fragoso, Varela, Molina, Picheto, Pernasetti, Maidana, Venesia, Fernández Meijide, Gauna y Durañona y Vedia; intervención de los senadores Miranda, Avelín, Villarroel, Aguirre Lanari, Alasino, Molina, Menem-. Es claro entonces que el legislado, en uso de prerrogativas que le han sido otorgadas por la Carta Magna, decidió la sustitución de un régimen que en años anteriores y ante circunstancias diferentes había resultado razonable, por otro que consideró adecuado a la realidad del momento incluyéndolo -conforme con los avances de la doctrina especializada y de la legislación comparada- más en el terreno de la seguridad social que en el del Derecho del Trabajo. El texto legal revela que de acuerdo con la voluntad del legislador, el objetivo del sistema no consiste en la exoneración de la responsabilidad por culpa del del empleador sino en la sustitución del obligado frente al siniestro. En efecto, el bien jurídico protegido es la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente; desde tal perspectiva se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser reparado.
7. Que al respecto, es preciso recordar que esta Corte ha señalado que es obvio que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones y que la derogación de una ley común por otra posterior no afecta derecho alguno emanando de la Constitución Nacional (Fallos 244:259; 267:247 y sus citas; 273:14; 307:134, 1108; 308:885; 310:1080, 1924; 313:1007, entre muchos otros) y que los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan (Fallos 308:1631, entre muchos otros) cuya inalterabilidad no se supone.
8. Que la tesitura del a quo implica la negación de tales principios, por cuanto erróneamente ha atribuido a las normas civiles que reglamentan en general la reparación de los daños y en especial a las referentes a los daños causados por culpa del carácter de garantía constitucional otorgándoles impertérrita invariabilidad. Es cierto que esta Corte en el precedente de Fallos 308:1118 sostuvo que tales normas consagran el principio general establecido en el art. 19 CN. que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. Pero -tal como se decidió en este caso- de ello no se sigue necesariamente que tal reglamentación en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes tenga carácter exclusivo y excluyente, por cuanto expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf consid. 14) máxime cuando el Código Civil constituye, precisamente, una de las reglamentaciones posibles del citado principio.
9. Que, como es obvio, la Constitución Nacional exige el respeto de los derechos adquiridos, sin cuya inviolabilidad se vería seriamente afectada una de las bases principales de nuestro ordenamiento jurídico. Pero no es lícito invocar tal principio para paralizar el ejercicio de la potestad normativa del Estado (doct. de Fallos 252:158), particularmente cuando ella recae sobre cuestiones de la naturaleza de la controvertida en autos, de relevante significación social y económica. Tampoco es lícita dicha invocación cuando se la efectúa para consagrar la inalterabilidad absoluta de las consecuencias jurídicas de un acto futuro. El requisito que esta Corte, en cuanto intérprete final de la Constitución Nacional, ha impuesto a la validez de las modificaciones legislativas, consiste precisamente, en su razonabilidad sin que los jueces, bajo pretexto de tal examen, se arroguen la facultad para decidir sobre el mérito ni sobre la conveniencia de la legislación sobre la material (Fallos 290:247, entre muchos otros).
10. Que conforme con la doctrina antes citada sobre la modificación de normas por otras posteriores, es necesario que el régimen de que se trate no se arrase con los derechos definitivamente incorporados al patrimonio, situación que sólo puede considerarse que existe cuando bajo la vigencia de una ley se han cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en la norma para que el particular sea titular del derecho. En otros términos: la adquisición del derecho requiere que la situación general creada por la ley se transforme en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto; es a partir de entonces que se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 CN. (Fallos 298:472). Y tal situación no acontece en el sub examine, habida cuenta de que el demandante sólo tenía la expectativa de invocar la opción establecida por el art. 17 ley 24028 que, a su vez, le generaba la expectativa de obtener eventualmente alguna reparación con sustento en las normas del Código Civil mediante el proceso judicial respectivo. Por lo demás, debe tenerse presente que esta Corte ha sostenido que la impugnación de inconstitucionalidad no es pertinente cuando el fin con que se la persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado, sino el restablecimiento de un régimen normativo derogado, lo cual es de incumbencia del legislador (Fallos 237:24; 255:262; 295:694; 318:1237, entre otros).
11. Que, por lo demás, tampoco se ha demostrado en el sub examine que la aplicación de la ley 24557 comporte alguna postergación o, principalmente, la frustración del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o a la rehabilitación. En efecto, según la documentación acompañada al demandar, la comisión médica local había afirmado que no existía incapacidad funcional como secuela de traumatismo en región lumbar y rodilla derecha (conf. fs. 26/31); ese dictamen fue confirmado por la Comisión Médica Central ante el recurso que presentó el actor, pero éste no ha invocado ni menos aún demostrado que recurriera ante la Cámara Federal de la Seguridad Social tal como lo autoriza el art. 46 de la ley.
12. Que la recta interpretación de la garantía de igualdad asigna al legislador la facultad de contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos 315:839 y sus citas; 322:2346, entre muchos otros). Desde tal enfoque se advierte que no se ha demostrado que tales extremos estén presentes en el sub judice ni aún que tales vicios pudieran imputarse seriamente, a los efectos presumibles de la ley.
En efecto, la limitación del acceso a la vía civil que establece la norma impugnada no puede ser considerada de suyo discriminatoria. En primer lugar, porque no obstante abarcaría la mayoría de la población económicamente activa, el sistema de la ley 24557 atiende a situaciones y riesgos producidos en un ámbito específico y diferenciado de los restantes de la vida contemporánea -el del trabajo- lo cual permite la previsión y el resarcimiento de las consecuencias dañosas derivadas específicamente de la situación laboral conforme a parámetros preestablecidos. En segundo lugar, porque sin conocer la cuantía del daño y los eventuales resarcimientos no es posible efectuar comparación alguna.
13. Que en rigor, el precepto cuestionado, no importa consagrar la dispensa de la culpa del empleador, como afirma el tribunal a quo. En efecto, más allá de quien revista la calidad de legitimado pasivo en la acción resarcitoria, cabe poner de resalto que, en última instancia se ha impuesto a los empleadores la carga de solventar un sistema destinado a reparar los daños que de manera objetiva puedan ser atribuidos al hecho del trabajo (art. 6.1, 6.2 y 23 LRT.).
14. Que, asimismo, como contrapartida de la restricción de la acción civil la ley le concede al trabajador prestaciones en dinero y en especie (arts. 11, 14 y 20) de las que no gozan quienes no revisten aquella calidad. Si bien estos últimos pueden perseguir en todos los casos un resarcimiento integral, la satisfacción de su crédito dependerá en definitiva de la solvencia del deudor. En cambio, el régimen especial de riesgos del trabajo establece un fondo de garantía (art. 33) y un fondo de reserva para abonar las prestaciones en caso de insuficiencia patrimonial del empleador o de liquidación de las ART., beneficio al que no pueden acceder quienes no son trabajadores. Además, otra ventaja comparativa en favor de los beneficiarios del sistema establecido por la Ley de Riesgos de Trabajo, que es oportuno destacar, consiste en la rápida percepción de las prestaciones por parte de aquellos beneficiarios, en comparación con el lapso notoriamente más extenso que insume el proceso judicial tendiente a obtener la indemnización por la vía civil.
15. Que el resarcimiento al que el siniestrado puede acceder en sede civil no es necesariamente mayor al previsto en las reglamentaciones del sistema de la Ley de Riesgos de Trabajo. Cabe señalar que el primero está sujeto a las contingencias probatorias a producirse durante la sustanciación del pleito, siempre aleatorias; el segundo, por su arte, está sujeto a ampliaciones y cambios tanto en lo atinente a los listados de enfermedades, tablas de evaluación de las incapacidades, acciones de prevención, etc., como al aumento de las prestaciones dinerarias (art. 11), el que podrá ser dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, sin que se advierta que los sucesivos decretos dictados por éste no hayan atendido a tal pauta legal.
16. Que, por lo demás, la reparación plena es un concepto sujeto a limitaciones tanto en el Código Civil como en otros sistemas especiales de responsabilidad. Así, dentro del primero la extensión del resarcimiento encuentra límites específicos en distintos preceptos (arts. 520, 521 , 901, 903, 904, 905, 906, 907 , 1069 ). Con relación a lo segundo, cabe mencionar, a título de ejemplo, los arts. 158 , 159 y 160 CA.
17. Que tales limitaciones son propias de la discreción del cuerpo legislativo y, por lo tanto, no son susceptibles de cuestionamiento con base constitucional salvo que se compruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía que invoca el interesado (doct. de Fallos 108:240; 139:20; 188:120 ; 189:306 ; 391; 194:220; 250:131 ; 256:474 ; 258:202 , entre muchos otros).
18. Que, en virtud de lo precedentemente expuesto, se advierte que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional. Consecuentemente, al no haberse acreditado violación a las garantías que se dijeron conculcadas, no cabe sino concluir en la validez constitucional del art. 39 ley 24557.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca el fallo apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase.- Juan S. Nazareno.- Eduardo Moliné O'Connor.- Augusto C. Belluscio.- Antonio Boggiano.- Guillermo A. F. López.- Adolfo R. Vázquez. En disidencia: Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petrachi.- Gustavo A Bossert.
DISIDENCIA DE LOS DRES. FAYT, PETRACCHI Y BOSSERT.- Considerando: que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del procurador general, cuyos fundamentos esta Corte comparte y los cuales se remite brevitatis causae.Por ello, se desestima el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.

González, Herminia del C. c. Administración Nac. de la Seguridad Social

2008-05-18T12:50:00.000-07:00

TRIBUNAL: Cámara Nacional de la Seguridad Social, Sala 2 (CNSegSoc)(Sala2)
FECHA: 1998/11/20
PARTES: González, Herminia del C. c. Administración Nac. de la Seguridad Social

Buenos Aires, noviembre 20 de 1998.

El doctor Herrero dijo:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta sala en virtud de las prescripciones de la ley 23.473 (DT, 1987A, 757).

Para arribar a una solución justa, completa y sistemática del "thema decidendum" propuesto por la actora en el recurso de apelación deducido contra la resolución de la Administración Nac. de Seguridad Social que rechazó el reajuste de haberes pretendido, resulta conveniente dada la complejidad de los temas a desentrañar seguir como método de trabajo un desarrollo temático secuencial riguroso, habida cuenta, también, de la señalada trascendencia que revisten los valores en juego en la presente causa, en la cual la actora procuró durante seis largos años hasta ahora infructuosamente el reconocimiento de sus derechos constitucionales conculcados.

Dicho orden temático (cuyo despliegue en este voto no sólo procura abarcar todo el material fáctico y jurídico que subyace a la pretensión recursiva de la actora, sino también plasmar una visión objetiva de la realidad económico social en la cual ésta se enclava), comprende los siguientes tópicos, a saber:

I. Introducción: 1. Cómo llegan estos autos a sentencia; 2. Los agravios de la actora; 3. La actora: su pretensión y los argumentos del rechazo.

II. Hermenéutica constitucional e interpretación de la realidad: 4. Un prefacio ineludible; 5. Un documento que no puede soslayarse; 6. Una contradicción que desnuda una decisión política; 7. Una mirada objetiva a la realidad argentina. El darwinismo social. John Kenneth Galbraith: un economista serio; 8. Una aproximación al modelo económicosocial de la Constitución. Juan Bautista Alberdi: la vigencia de su pensamiento; 9. Una lectura "obiter dictum" sobre el Régimen de Capitalización Individual; 10. La "solución final" al problema de los jubilados y el "principio de legalidad"; 11. La garantía constitucional de la "movilidad" y la tradición constitucional argentina. Carácter complementario de los Tratados Internacionales con respecto a la parte dogmática de la Constitución Nacional. Su interpretación.

III. Los arts. 49 y 53 de la ley 18.037 y la ley de convertibilidad (DT, 1976844; 1991A, 745): 12. Un hecho justiciable que escapa a la versación jurídica de los jueces. Una aclaración previa; 13. La "objetividad científica" como reaseguro de la "dignidad" personal. Las preguntas formuladas a los expertos; 14. Dictamen de la Academia Nacional de Ciencias Económicas; 15. Dictamen del Consejo Nacional de Ciencias Económicas; 16. Dictamen del licenciado Amancio C. López; 17. Valoración de los dictámenes.

IV. 18. Inconstitucionalidad de los arts. 1º, 2º y 4º de la ley 21.864; arts. 21, 32, 158 y 160 de la ley 24.241 y dec. 2433/93 (DT, 1978880; 1993B, 1482; 1993B, 1913).

1. Cómo llegan estos autos a sentencia

Las constancias de autos revelan que esta causa, que llega en virtud de los arts. 8º y 11 de la ley 23.473, ha mantenido su radicación ante esta sala en virtud de los lineamientos receptados en el caso "Hussar, Otto c. A.N.Se.S." (sent. int. 38.682, del 27/9/95) (La Ley, 1996B, 83; DT, 1995B, 2157) en el que se resolvió declarar inconstitucional el art. 24 de la ley 24.463 (DT, 1995A, 586) en cuanto imponía la conversión de las causas en trámite radicadas ante este fuero, al nuevo régimen de procedimiento establecido por el referido cuerpo legal.

En el citado precedente, esta sala defendió el principio constitucional establecido en el art. 18 de la Ley Fundamental en cuanto concede la garantía a todos los habitantes de ser juzgados por sus jueces naturales y prohíbe que un individuo sea sustraído del juez designado por la ley antes del hecho de la causa, lo que en su momento mereció aval del Superior Tribunal de la Nación (sent. del 10/10/96, "Hussar, Otto c. A.N.Se.S." DT, 1996B, 2861) quien destacó que las directivas del art. 24 de la ley 24.463 configuraban un caso claro de retrogradación del proceso, con manifiesta lesión de los principios de preclusión y adquisición procesal, lo que llevó a su descalificación constitucional.

En esta sentencia también se puso de manifiesto, la importancia que revisten los lineamentos del art. 18 de la Constitución Nacional, al fijar el principio de "perpetuatio jurisdictionis", en forma concordante con tratados internacionales de rango constitucional (entre otros: art. 8º inc. 1, Pacto de San José de Costa Rica) y lo expuesto por distintos tratadistas (conf. Bidart Campos, Germán J., "La Corte Suprema El Tribunal de Garantías Constitucionales", p. 194; Ekmekdjian, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", t. II, p. 304; Quiroga Lavié, Humberto, "Derecho constitucional", p. 445) y lograr, paralelamente, la tutela de los individuos frente a la prepotencia y arbitrariedad estatal, teniendo presente los fines primordiales del ordenamiento jurídico que no son otros que afianzar la justicia, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, tal como predica el Preámbulo de nuestra Carta Magna como declaración dirigida a todos los hombres de buena voluntad que quieran habitar el generoso suelo argentino.

Lo anterior tiene importancia por la índole de la cuestión litigiosa, los planteos formulados por la actora y el sentido que debe darse a esta sentencia, con fundamento en la preservación del derecho del "juez natural" de la causa este tribunal a ejercer sin restricciones su potestad jurisdiccional sobre una cuestión que compete a las atribuciones de la función pública que le ha sido encomendada por la Constitución.

2. Los agravios de la actora

La apelante se agravia de la resolución en crisis por múltiples y fundadas razones que seguidamente se indicarán. Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 49, 53 y 55 de la ley 18.037; arts. 21, 32, 158 y 160 de la ley 24.241; dec. 2433/93; arts 1º, 2º y 4º de la ley 21.864. También solicita que se fije plazo para el cumplimiento de la sentencia y se impongan astreintes al condenado en caso de incumplimiento.

En síntesis, Herminia del C. González se queja porque el haber que percibe traduce un "desequilibrio confiscatorio" de la "razonable proporcionalidad" que debe existir entre su situación de pasiva y la que resultaría de continuar en actividad. Reprocha a las normas impugnadas ser las causantes de esa confiscación. Señala que el propio organismo reconoce en la res. 28/92 haber aplicado erróneamente la movilidad prevista en la ley 18.037, razón que lo lleva a establecer una recomposición que en los hechos no fue tal, al prescindir del período anterior al 1/4/91.

Insiste en que su pretensión de reajuste sólo busca restablecer una razonable proporcionalidad de su magro haber con el sueldo de los activos, siguiendo la doctrina tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados pronunciamientos.

Manifiesta que el sistema de movilidad instituido por la ley 24.241 en sus arts. 32 y 160 no resarce el grave daño que se arrastra desde antes del 1/4/91, en abierta violación a la garantía constitucional de la movilidad que consagra el art. 14 bis de la Constitución Nacional. "Con este nuevo sistema concluye se produce un virtual congelamiento, confiscatoriedad y desproporcionalidad en los haberes de los pasivos, por lo que también estas normas son inconstitucionales, lo que así pido se declare".

3. La actora: su pretensión y los argumentos del rechazo

3. a) Herminia del Carmen González nació el 27/1/20; es decir que a la fecha de esta sentencia tiene 78 años de edad. Obtuvo su jubilación ordinaria el 11/5/78 luego de acreditar treinta años de servicio y veintitres años, tres meses y veintitres días de aportes al sistema previsional. Cumplió tareas como vendedora de almacén y cajera en la óptica "Florie Placerano S. R. L." en la ciudad de San Miguel de Tucumán.

A los cuatro años de jubilarse solicita un primer reajuste (1/6/92; ver fs. 15), debido a que su haber de $ 145,50 representaba apenas el 41 % del sueldo que le hubiera correspondido percibir si habría continuado en actividad ($ 347,13; ver fs. 17). Frente al silencio del organismo y al deterioro incesante de su haber de pasividad, la actora intenta un segundo reajuste con fecha 27/5/93, argumentando que el magro haber que percibe, (en este momento representa el 33,54 % del sueldo de actividad) no le alcanza para vivir, es viuda, tiene problemas de salud, carece de vivienda propia y no tiene parientes a quienes recurrir para mitigar su afligente situación económica.

El organismo previsional mediante la resolución de fecha 19/6/94 rechaza íntegramente la pretensión de la actora. Afirma que la ley 23.928 suprime todo mecanismo de actualización monetaria o repotenciación de créditos, por lo que su cuestionamiento en función de la variación del nivel general de las remuneraciones implementado por el art. 53 de la ley 18.037, carece de sustento.

No tiene sustento a su entender porque: "la ley 23.928, en función del sistema económico que implementa, deja sin efecto los aumentos generales periódicos de las remuneraciones, que pueden traducirse en una variación de su nivel general, que justifiquen el reajuste del haber de las prestaciones".

Siguiendo esta línea de análisis, el organismo reconoce que: "el aumento general de las remuneraciones se traduce en mayor ingreso de aportes y sólo en similar proporción es viable en el sistema estructurado por la ley 18.037, la movilidad de los haberes y sus consecuentes aumentos; su desvío o ruptura lleva implícita la quiebra que económicamente lo sustenta y mantiene como tal".

En síntesis, la ANSeS justifica el "congelamiento" del haber jubilatorio de la actora a partir del 1/4/91, con el argumento que no hubo desde esta fecha incremento alguno en el nivel general de las remuneraciones de los activos, ni es posible en la mecánica de la ley 18.037 reajustarlos en función del haber de actividad o del incremento operado en algún índice de precios.

3. b) En la resolución apelada el organismo todavía no sostiene como lo haría después que la ley 23.928 deroga el art. 53 de la ley 18.037 dado el carácter "indexatorio" que revistiría el mecanismo que éste prevé para la movilidad de los haberes previsionales; argumento que a la postre la Corte convalidó en la causa "Chocobar, Sixto Celestino" (La Ley, 1997B, 247 DT, 1997A, 598).

Ahora sólo se limita a afirmar reconociendo implícitamente la vigencia del citado art. 53 que el reajuste no procede porque no hubo incremento en el nivel general de las remuneraciones (criterio coherente, por lo demás, con el anteproyecto de la ley 24.241 redactado por el Poder Ejecutivo nacional, en el cual éste "reconoce" expresamente la plena vigencia del art. 53, ley 18.037).

Sin embargo, y como luego se verá más en detalle, las propias estadísticas del Ministerio de Economía informan que desde el lanzamiento del plan de convertibilidad (1/4/91), hasta la sanción de la ley 24.241, dicho promedio aumentó aproximadamente un 60 %, el "costo de vida" creció un 64 %, los "servicios públicos" un 89.08 %, mientras que: "el haber mínimo de los jubilados no ha sido modificado desde agosto de 1992, cuando se lo elevó a 150 pesos" (ver "Los efectos de la crisis", diario La Nación, Suplemento Economía y Negocios, 17/9/98, p. 1).

El cambio de argumento por parte del organis
mo previsional no tardaría en llegar como efectivamente sucedió en las resoluciones denegatorias posteriores frente a la irresistible embestida de la realidad económica contra el infructuoso voluntarismo que exhibió el Estado a través del órgano encargado de administrar el régimen previsional público.

4. Un prefacio ineludible

La "naturaleza previsional" que distingue a la pretensión de la actora cuya nota tipificante la constituye su carácter alimentario y el universo de titulares en "acto" y en "potencia" que se hallan en análoga circunstancia, es un dato de la realidad que no se puede soslayar para comprender el alcance de esta sentencia (ver CNFed. Seg. Social, sala II, "Hussar, Otto c. ANSeS", sent. 27/9/95), cuyo carácter dista mucho de representar el ejercicio ordinario de la facultad jurisdiccional aplicada a resolver un simple conflicto intersubjetivo de partes.

El tribunal, entonces, debe ajustar su cometido a la particularidad de ese carácter y a la especificidad del ejercicio jurisdiccional que diferencia a esta materia (art. 14 bis, 75 inc. 23, Constitución Nacional).

Al respecto señala acertadamente el profesor Adolfo Armando Rivas que la función jurisdiccional puede ser de carácter proteccional o dirimente. "Cuando el juez ejercita la primera aclara Rivas se coloca en papel de protector o asegurador de los derechos y garantías establecidos por la Constitución y abandona aunque no totalmente la clásica posición de imparcialidad" (Rivas, Adolfo A. "Pautas para un nuevo amparo constitucional", ED, 163704; "ibídem": Morello, Augusto M., "El proceso justo", Librería Editora Platense, 1994, p. 577; Berizonce, Roberto O., "Tipos de procesos en los proyectos de reformas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", JA, 5938, 21/6/95, p. 4).

Es decir, el ejercicio de esta jurisdicción especial exige como lo señala el Alto Tribunal: "...una consideración particularmente cuidadosa a fin de que, en los hechos no se afecten los caracteres de 'integrales' e 'irrenunciables' de los beneficios de la seguridad social, ya que el objeto de éstos es la cobertura de los riesgos de 'subsistencia' y 'ancianidad', momentos en la vida en los que la ayuda se hace más necesaria. Sus titulares concluye el Superior son ciudadanos y habitantes que al concluir su vida laboral supeditan su sustento, en principio absolutamente, a la efectiva percepción de las prestaciones que por mandato constitucional les corresponde" (CS, "Rolón Zappa, Víctor F. s/queja", sent. del 25/8/88, consid. 4º DT, 1986B, 1700).

Si bien el perfil "proteccional" de la jurisdicción previsional fue ratificado expresamente sólo por cuatro ministros del Alto Tribunal en su actual integración en la causa "Hussar, Otto c. ANSeS" (sent. del 10/10/96, consid. 41; La Ley, 1996B, 83; voto impersonal de los doctores Carlos S. Fayt, Augusto C. Belluscio, Antonio Boggiano y Enrique S. Petracchi), en tanto que los cuatro restantes Ministros guardaron silencio sobre este punto en su voto también impersonal (doctores Nazareno; Moliné O' Connor, López y Vázquez; ob. cit., p. 2868 y sigtes.), es casi un hecho que el doctor Bossert quien no suscribió dicha sentencia comparte el primer criterio a juzgar por su categórico emplazamiento junto a la minoría en la sentencia de la causa "Chocobar, Sixto C.", por lo que no es aventurado colegir que en el derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la "jurisdicción de protección y acompañamiento" todavía goza de buena salud.

Ahora bien, en estos autos me apartaré de la doctrina fijada por la ajustada mayoría del Alto Tribunal en la citada causa "Chocobar, Sixto C.", siguiendo empero su propio criterio sobre la potestad que tienen los jueces inferiores de no acatarla, siempre que aporten nuevas y fundadas razones para hacerlo.

En consonancia con esta doctrina, señala Bidart Campos lo siguiente: "Resulta un hecho indiscutible que, en principio, la doctrina de los fallos emanados del Superior Tribunal de la Nación merece ser fielmente acatada tanto por razones de orden jurisdiccional como de economía procesal, pero este principio no es absoluto, toda vez que los magistrados inferiores estarían potencialmente legitimados para apartarse de su doctrina en la medida que controviertan sus fundamentos, ya que ninguna norma escrita de rango constitucional consagra la obligación formal de acatamiento" (Bidart Campos, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. II, p. 346). Más aún estarían legitimados para rebatirla, cuando como enseña el profesor Cueto Rua "en materia altamente 'discutible', sobre las que la opinión pública, la doctrina, y la jurisprudencia se encuentran divididas, un fallo de la Corte Suprema con 'precaria mayoría' presenta signos de inestabilidad" (conf. Cueto Rua, Juan C., "Fuentes del derecho", p. 165, Ed. Abeledo Perrot, 1997).

Empero, cuadra señalar desde ya que esta compleja faena disidente no puede consistir sólo en una simple disputa de opinión jurídica con la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Su carácter de tribunal de garantías constitucionales y último intérprete de la Constitución tornaría vano e infructuoso este cometido.

Es por ello que una parte sustancial del análisis que efectuaré en este voto se emplazará en un ámbito "inexplorado" por el Alto Tribunal en el citado precedente "Chocobar"; ámbito en el cual, precisamente, la ajustada mayoría delineó los conceptos fundamentales en torno a los cuales sustentó la nueva doctrina de la seguridad social en los siguientes términos, a saber: a) la "medida" de la garantía constitucional de la "movilidad" de los haberes previsionales está dada por los "recursos disponibles" del sistema (consid. 11); b) el principio de "proporcionalidad" del haber previsional y su carácter "sustitutivo", no constituyen principios "cardinales" o "axiomáticos", amalgamados a la cláusula constitucional de la movilidad, pues sólo sirvieron en su momento para resolver un conflicto interpretativo meramente "infraconstitucional" (consid. 24); c) la índole y finalidad de los derechos de la seguridad social es marcadamente opuesta a la de los créditos nacidos al amparo de una relación obligatoria de fuente contractual (consid. 40); d) las relaciones jurídicas provenientes de leyes jubilatorias tienen naturaleza asistencial, no contributiva (consid. 41); d) el principio de "irretroactividad" de la ley no se aplica a las leyes de previsión social, sino exclusivamente a las leyes que contemplan los derechos y obligaciones que rigen las relaciones de las personas en el derecho privado (consid. 13 del voto del doctor Boggiano).

El ámbito inexplorado al que se alude más arriba, para decirlo claramente, lo constituye el trascendente tópico de la "interpretación" constitucional, condimento ineludible a la hora de ejercitar por parte de los jueces el "control de constitucionalidad" de los actos infraconstitucionales.

Es que como bien señala el profesor Sagüés, la "supremacía constitucional" puede ser "torpedeada" a través de una interpretación "mutativa" que deja intacto el texto constitucional, pero cambia su contenido, apartándose de su mensaje normativo "ideológico". Para el renombrado jurista, ello sucede cuando livianamente se alude al "bienestar general" (priman las necesidades actuales sobre su letra y la intención del constituyente), a la "economía constitucional" (¿para qué generar un complejo trámite de reforma constitucional explícita si una interpretación mutativa puede ahorrarlo, con los mismos resultados?), y a la tesis del "constituyente actual" (lo que importa señala Inglis Clark no es la voluntad del constituyente histórico, sino la voluntad e intenciones de los actuales herederos y poseedores del poder soberano, pues quienes mantienen la Constitución tienen el poder de alterarla). En todos estos supuestos señala Sagüés sólo existe supremacía del "operadorintérprete" de la Constitución y no "supremacía constitucional", la cual como es sabido procura afirmar el "testamento político" del Poder Constituyente e impedir que los poderes constituidos salgan de los márgenes diseñados por el constituyente histórico (ver Sagüés, Néstor P., "Crisis de la Supremacía Constitucional", Enciclopedia Jurídica Omeba, t. VI, apéndice, ps. 118/9).

Pues bien, bucear en torno a la interpretación constitucional en resguardo del principio de supremacía antes aludido importa analizar [con el debido respeto y reconocimiento al superlativo emplazamiento institucional que le cabe al Alto Tribunal de la Nación] si la doctrina del caso "Chocobar" guarda sintonía con la "textura normativa" y el "techo ideológico" de la Constitución Nacional. Para ello se torna necesario en esta sentencia incursionar responsablemente en torno a las corrientes ideológicas en boga en nuestro país y en la mayoría de los países subdesarrollados, como dato insoslayable para establecer si dichas corrientes constituyen pautas válidas de interpretación constitucional, o, por el contrario, representan como señala Sagüés una de las tantas formas de "torpedear su supremacía".

No escapa a mi conocimiento que este arduo cometido me sitúa muy cerca de un terreno todavía problemático para la ciencia constitucional argentina, a saber: el de las "cuestiones políticas no justiciables". Empero, y sin ánimo de entrar de lleno en esta añeja polémica que reviste un indisimulado tinte ideológico, más que jurídico, diré con palabras de Boffi Boggero lo siguiente: "Al juez no pueden repugnarle los conflictos políticos [ni económicos o sociales, agrego yo] si los ve, cumpliendo con su deber, a través del prisma normativo. Para él la cuestión es tan "jurídica" como cualquier otra. No debe impresionarse porque el contenido sea "político". Ello no transformará al juez en militante de esa área, como tampoco el contenido "económico" de una reivindicación lo ha de erigir en "economista" (ver Boffi, Boggero, Luis María, "Nuevamente sobre las llamadas cuestiones políticas", La Ley, 156:1150; ídem: "La teoría de la separación de los poderes y el gobierno de los jueces", ED, 12831).

Como es dable inferir de lo anterior, ejerceré con plenitud y acabamiento la potestad jurisdiccional que me ha sido conferida por la Ley Suprema (art. 116, Constitución Nacional), persuadido con palabras de María Angélica Gelli de que: "en una república democrática, basada en los valores fundantes de la libertad y de la responsabilidad esta última en su doble significación de dar cumplimiento a los compromisos asumidos y dar respuestas adecuadas el juez posee la oportunidad de actuar como un agente educador en aquellos valores. En esa dirección, las sentencias pueden reforzar y consolidar las creencias acerca de la necesidad de respetar los deberes ciudadanos. Al buscar la justicia del caso concreto, está en condiciones en realidad obligado a impulsar activamente la aceptación de las obligaciones que hacen operativos los derechos personales. Las sentencias de este tipo concluye la doctora Gelli que señalan rumbos, poseen un valor ejemplar incuestionable para el sistema político global" (ver María Angélica Gelli, "Los deberes de los jueces en una república", La Ley, 1990D, 83).

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en este sentido que: "En el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la 'justicia', pues es deber de los magistrados asegurar la necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva, sin que nada excuse la indiferencia de los jueces al respecto en la misión de dar a cada uno lo suyo" (Fallos 195:61 La Ley, 29701; 303;1150).

Aristóteles explica la razón de este deber de los jueces para con el individuo y con la sociedad del siguiente modo: "Ir al juez dice el Estagirita es ir a la justicia, pues el juez ideal es, por decirlo así, la justicia animada" (Etica Nicomaquea, V. 4). Es que, como bien señala Santo Tomás de Aquino, el nombre de "juicio" según su originaria acepción, significa la recta determinación de las cosas justas (ver Suma Teológica, 2/2/60, La Ley).

Viene a cuento a modo de epílogo de este apartado, la sesuda reflexión que formula nuevamente María Angélica Gelli en torno a la sentencia y al juez que la pronuncia, a saber: "Una sentencia importa tanto por lo que decide en el caso concreto y los efectos que la decisión produce, cuanto por las expresiones que la fundan. En este sentido, el juez al aplicar el derecho revalida los valores sociales o denuncia con el peso de su autoridad los "contravalores" enquistados en la comunidad. Es esa, también, una alta función que cabe cumplimentar a los jueces, desde luego, en el ámbito exclusivo de sus sentencias. Hacerse cargo de la realidad, aceptar el compromiso de convocar a la disciplina cívica, exigir la realización de la justicia y la solidaridad, hace que una sentencia sea ejemplar y apuntarle un sistema político basado en aquellos valores" (ver lug. cit. p. 84).

No dudo que las miras de este tribunal están puestas exclusivamente en ese elevado objetivo; pero alcanzarlo sólo está en las manos de Dios, quien representa como lo señala el Preámbulo la "fuente de toda razón y justicia".

5. Un documento que no puede soslayarse

5. a) El reclamo efectuado por Herminia del Carmen González calificado por algunos economistas como potencialmente apto para hacer añicos el actual plan de convertibilidad se sitúa en un contexto histórico ciertamente problemático para aquellas personas que por carecer de poder político o económico, supeditan el goce y ejercicio de sus derechos humanos fundamentales a la "efectiva vigencia" de las normas jurídicas que los consagran.

5. b) Resulta patético en el sentido indicado, el Documento de la Conferencia Episcopal Argentina titulado "Reflexiones sobre la Justicia" (LXXIII Asamblea Plenaria, San Miguel, 26/4/97), en cuanto destaca que la "dignidad" del hombre y la calidad de vida de una Nación están reflejadas en gran medida por el nivel de "justicia" en que vive cada ciudadano y en la rectitud de su administración por los poderes del Estado, comenzando por el dictado de leyes justas y su correcta aplicación.

Informes estadísticos provenientes del exterior avalan la trascendencia que reviste la opinión de la Iglesia Católica en la región, como también determinan con razonable certeza el posicionamiento de la justicia en la consideración de la gente.

En efecto, conforme a la tercera medición del Latinbarómetro proyecto de medición de la opinión pública de Latinoamérica, similar al Eurobarómetro que se realiza regularmente en la Unión Europea desde comienzo de los años setenta la Iglesia Católica es la institución que mayor confianza despierta en América Latina, incluida la República Argentina, en donde acredita un 59 % de adhesión (Fuente: Mori Latinbarómetro, diario La Nación, p. 6, 27/7/98).

La diagnosis que formulan los altos prelados de la Iglesia en el citado documento cuya credibilidad, como se ha visto, deviene inobjetable pone de manifiesto la existencia de una gran crisis de valores en la sociedad argentina, que se expresa en un sensación de querer vivir sin ley, o de poder modificarla para servir a intereses sectoriales, lo cual facilita la corrupción privada y pública, crea un estado de incredulidad generalizada, de impotencia y de angustia que impide la formación de un espíritu solidario y fraterno. La consultora "Sofres Ibope", por caso, en una reciente medición realizada en la ciudad de Buenos Aires a pedido de "Gerenciar", una firma del grupo Banco Provincia, da cuenta que para el 73 % de los porteños frente a un 62.2 % registrado en 1997 la corrupción privada y pública se agravó durante los últimos cinco años (ver diario La Nación del 8/11/98, sección Economía y Negocios, p. 5).

Para revertir esta patética realidad, el documento eclesial encarece la necesidad de una administración de justicia "independiente" de los demás poderes del Estado, de las corporaciones profesionales, sindicales o económicas.

En síntesis, y con palabras de Pío XII, los obispos señalan que: "El Poder Judicial debe administrar justicia con imparcialidad, inflexible frente a las presiones de los intereses de partes, cualesquiera que estos sean" (conf. Radiomensaje; Navidad 1942, transcripto en Encíclica Pacem In Terris, Juan XXIII, Nº 69).

Pero es precisamente al "juez" al que están dirigidas estas exhortaciones, pues representando éste la "justicia animada" según Aristóteles, sólo él puede "administrarla" en forma justa o injusta, independiente o dependiente, como se señala en el mencionado documento.

5. c) No sin un dejo de explicable escepticismo pero acorde al hilo del discurso Ciuro Caldani destaca que el juez es un sujeto fuerte que normalmente se refiere a partes que también lo son. Se necesita dice "fuerza material, jurídica y moral" para plantear y resolver un caso al estilo judicial. Es preciso una lógica consistente y a veces se requieren hasta virtudes heroicas, pero nuestra época se queja no sin fundamento es ajena a esa fortaleza (conf. Ciuro Caldani, Miguel A., "La crisis de la razón judicial en nuestro tiempo", JA, p. 4, 15/7/98).

A propósito de ello, muy pocas veces fueron emitidas en esta Argentina de hoy al menos para quien redacta este voto palabras tan sapientes como las de aquel venerable anciano que a su hijo juez le recordaba el sabio consejo del Libro de la Sabiduría del Eclesiastés: "No pretendas ser juez, si no te hallas con valor para hacer frente a las injusticias; no sea que por temor a la cara del poderoso te expongas a obrar contra equidad".

El maestro Couture refuerza esta sabia exhortación cuando afirma lo siguiente: "El juez es una partícula de sustancia humana que vive y se mueve dentro del derecho; y si esta partícula de sustancia humana tiene 'dignidad' y 'jerarquía espiritual', el derecho tendrá dignidad y jerarquía espiritual. Pero si el juez, como hombre cede ante sus debilidades, el derecho cederá en su última y definitiva revelación. El derecho valdrá, en un país y en un momento histórico determinados, lo que valgan los jueces como hombres. El día que los jueces tengan miedo, ningún ciudadano podrá dormir tranquilo" (ver Couture, Eduardo J., cursillo dictado en la Facultad de Derecho de París, en la primavera de 1949, publ. por Ed. Depalma con el título "Introducción al estudio del derecho procesal", ps. 75/76, 1978).

En esta sentencia, precisamente juegan de modo preponderante los aspectos sociológicos, dikelógicos y éticos a los que se alude más arriba.

Armonizarlos en aras de una solución omnicomprensiva y justa del caso, exige que la cuestión sobre la cual versa el pronunciamiento de trascendencia indisputada por sus efectos económicos y sociales se desentrañe a la "luz insomne" de la Constitución; en procura de la "justicia del caso concreto" y con la categórica determinación del tribunal (como lo ha demostrado en anteriores ocasiones: ver sentencia "Elkan, Tomás Tiberio Pablo c. ANSeS s/reajuste por movilidad", La Ley, 1995A, 458 (DT, 1995A, 278), en la cual esta sala declaró la nulidad absoluta e insanable del primer decreto de "necesidad y urgencia" dictado por el Poder Ejecutivo nacional luego de la Reforma Constitucional de 1994 ( 2302/95); ver Bidart Campos, Germán J., "La justicia independiente invalida un decreto de necesidad y urgencia que no era tal y que resultaba inconstitucional", ED, 161666 y sigtes.), con la categórica determinación, reitero, de observar y hacer observar el mandato preambular de "afianzar la justicia", preservando su "independencia" de cualquier factor de presión directo o indirecto que intente neutralizarla.

6. Una contradicción que desnuda una decisión política

La flagrante contradicción en la que incurre el órgano previsional como se expresara en el párr. último del capítulo 3 al afirmar, en primer lugar, que no hubo incremento alguno en el nivel general de las remuneraciones de los activos a partir del 1/4/91, y luego al quedar desvirtuada esta afirmación por las estadísticas oficiales que la desmienten que el mecanismo del art. 53 de la ley 18.037 reviste carácter "indexatorio", patentiza cuanto menos la clara decisión política del poder administrador de incumplir la garantía constitucional de la movilidad.

También demuestra que la decisión de "congelar" los haberes de los jubilados a partir del 1/4/91, fue tomada con prescindencia del texto de la ley 23.928 interpretado a la luz del debate parlamentario que precedió a su sanción y del dec. 529/91, cuyo art. 4º no deja lugar a dudas sobre este punto: "las obligaciones dinerarias, derivadas de las relaciones laborales, alimentarias o previsionales, no están comprendidas en el art. 9º de la ley 23.928".

Adoptada, entonces, la decisión política de congelar los haberes previsionales, el Ministerio de
Economía dispuso importantes medidas económicas que agravaron aún más la crisis de las finanzas del sistema de reparto, tornando de cumplimiento imposible la garantía del art. 14 bis de la Constitución Nacional.

En efecto, al haberse dispuesto el "congelamiento" de los haberes de los jubilados a partir del 1/4/91 lo que originó cientos de miles de peticiones por reajustes en los estrados judiciales el superávit coyuntural que se produjo en las cuentas del sistema durante los primeros tramos del plan de convertibilidad, creó las condiciones para el cambio estructural que inmediatamente se produjo a través de la ley 24.241, y alentó a las autoridades económicas para disponer una enorme transferencia de ingresos desde el sector previsional hacia el sector empresario mediante la disminución de los aportes patronales en aras de una reactivación económica que si realmente se produjo todavía no se sabe con certeza a quien benefició, pero sí quienes resultaron perjudicados por ese alzamiento como diría Sagüés; ver ob. cit. ps. 119/120 de uno de los poderes constituidos (arts. 28 y 99 inc. 2, Constitución Nacional), contra el Poder Constituyente (arts. 14 bis; 75 inc. 23, Constitución Nacional).

7. Una mirada objetiva sobre la realidad argentina. El "darwinismo social"

7. a) Es evidente como se infiere de lo anterior que esta causa mantiene lazos muy fuertes con la realidad económicosocial del país; prescindir de esta realidad entonces importaría emplazar a la sentencia para decirlo de algún modo en la empírea dimensión de lo quimérico, pero ciega a los apremiantes requerimientos de la vida y de la existencia de las personas. Nada más lejos por cierto de la tarea de un juez que ejercita lo que modernamente se ha dado en llamar la jurisdicción de protección o acompañamiento.

Como bien ha señalado el Alto Tribunal: "La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu permanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad" (Fallos 178:9, La Ley, 9989; ídem, CS, diciembre 27990, "Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional Ministerio de Economía Banco Central"; consid. 20 La Ley, 1991C, 158).

El abandono de esta clara directiva impregnada de "realismo jurídico" obligó a la Corte a descalificar una sentencia cuyo resultado importaba a su criterio un apartamiento palmario de la realidad económica, con grave menoscabo de la verdad objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio (CS, "Monastirsky, Salomón y otro c. Falconi, Sergio y otro", sent. del 7/4/92).

Ciertamente que el susodicho cometido nos halla sumidos a los argentinos al tiempo que se redacta esta sentencia en una crisis económica de difícil parangón en lo que va del siglo. Ello impone una aclaración fundamental: el análisis que efectuaré de esta crisis en los capítulos que siguen partirá de una "visión dinámica" de la realidad, habida cuenta que toda crisis que siempre es transitoria, aunque nunca se sabe por cuanto tiempo tarde o temprano se enlaza con períodos de sosiego primero y de bonanza después, como lo ha demostrado Wesley C. Mitchell (18741948), profesor de Columbia, California y del National Bureau of Economic Research, uno de los estudiosos más competentes y brillantes de los ciclos económicos (ver Wesley C. Mitchell, Bussines Cycles Nueva York, National Bureau of Economic Research, 1927).

Sin embargo, la abrupta caída de las bolsas de valores del Sudeste asiático y los problemas de la economía del Este y Centro europeos que repercutieron en forma negativa sobre la "economía real" de los países emergentes, encierra un elemento de juicio esencial para aquilatar la "eficacia" de los nuevos sistemas de seguridad social cuya finalidad debiera ser precisamente preservar a las personas de su influjo lacerante y devastador.

7. b) Sentado ello, una mirada somera sobre alguno de los indicadores que reflejan objetivamente una faceta fundamental de la realidad económicosocial del país que suelen ocultar los que ostentan el poder "transitorio" (los funcionarios políticos), a los que sufren de necesidades "permanentes" (los ciudadanos comunes), confirma mi duda en torno a los prosperidad que según algunos agentes económicos la sociedad estaría disfrutando en la actualidad (es que, como bien señala el maestro Mario A. Oderigo: "El político sabe que el ciclo institucional, difícilmente ha de coincidir con el ciclo humano; que ambos no pueden medirse con el mismo metro"; ver: El problema del juez, p. 11, Ed. AbeledoPerrot, 1959), como también sobre la presunta eficacia de algunas medidas de gobierno que a la luz de tales indicadores más que remediar, profundizaron la crisis del sistema previsional argentino (ver: Revista de Jubilaciones y Pensiones, dir. doctor Guillermo J. Jáuregui, Año 5, 28, setoct/1995, Monografía titulada: "Cuestiones de concepto y aspectos financieros de la ley 24.463", por el lic. Amancio C. López y el doctor Jorge P. Irriza, cap. II, tít. "Situación financiera actual. La política aplicada", p. 561 y sigtes.); todo ello en un contexto social dominado por la "pobreza" que para Aristóteles, en su Política, representa la "partera del crimen" y el desamparo de los que menos tienen, cuyas consecuencias sociales más graves recaerán sobre las generaciones futuras sin beneficio de inventario, pues es evidente que sin educación y sin los medios económicos necesarios para procurarla, este importante sector social quedará irremediablemente fuera del circuito económico y totalmente dependiente de la asistencia estatal o de la caridad privada.

El prestigioso columnista Natalio R. Botana de cuya palabra no cabe dudar ha señalado en un reciente artículo periodístico lo siguiente: "En la Argentina de estos años de crecimiento y logros económicos, el mapa de la pobreza se ha posado como una mancha oscura sobre nuestras ciudades" (ver "El reproche de la pobreza", Natalio R. Botana, diario La Nación, p. 19, 3/9/98).

Es por ello que John Kenneth Galbraith economista, sociólogo, catedrático de Harvard, California y Princeton, asesor del ex Presidente John Fitzgerald Kennedy y crítico de la escuela económica neoclásica ha destacado que el primer requisito para que se produzca el desarrollo económico en cualquier país es una población educada, competente, social económicamente motivada. La importancia de ello insiste Galbraith fue reconocida ampliamente en los primeros años de los países industriales actualmente avanzados. Entonces, la educación gratuita y obligatoria se consideró un requisito fundamental para el progreso económico (ver "Un viaje por la economía de nuestro tiempo", p. 150, Ed. Ariel Sociedad Económica, Barcelona, España, 1994).

7. c) Según informa la consultora EQUIS (Equipos de Investigación Social), la última Encuesta Permanente de Hogares del Indec sobre distribución nacional de ingresos da cuenta que siete millones doscientos veinticuatro mil novecientos ochenta y seis (7.224.986) argentinos disponen de apenas sesenta y dos (62) pesos para afrontar los gastos de un mes.

La cifra, que representa el promedio de ingresos del 20 por ciento de la población más pobre del país, revela cuán remota es para ese segmento la posibilidad de acceder a los bienes y servicios de una canasta familiar que ronda los 1.000 pesos. Esta encuesta coloca a la Argentina muy próxima a Bangladesh, uno de los países más pobres del mundo, lo cual halla explicación en el sostenido empobrecimiento de los sectores medios de la población y en el número creciente de pobres estructurales.

Viene a cuento señalar en orden a la credibilidad del método aplicado por la susodicha consultora que el Informe sobre Desarrollo Humano, publicado en el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), considera que una manera útil de comparar los ingresos en el plano internacional consiste en considerar el 20 por ciento más pobre de cada país.

Sin duda ello explica que el economista Ernesto Kritz haya elegido como título en un reciente trabajo de investigación: "El mal humor social se origina en la brecha de productividad", luego de constatar que: "un abrumador 73 % de las personas juzgó que la condición de la economía es mala" (ver diario La Nación, 2da. Secc. Economía y Negocios, p. 8 del 23/8/98). Natalio R. Botana encuentra la razón de este escepticimo como se infiere claramente de sus palabras en el marcado retroceso social que advierte en nuestro país en estos últimos tiempos: "En el continente menos igualitario del mundo con respecto a la distribución de la renta nacional señala el destacado publicista ahora también nosotros vivimos inmersos en una sociedad que excluye y margina" (ver lug. cit., p. 19). "No es posible se queja el Premio Cervantes de Literatura Carlos Fuentes en sintonía con Natalio Botana que en un continente de 400 millones de habitantes, la mitad 200 millones viva, o sobreviva con 90 dólares o menos al mes" (ver "La exclusión social es el final de la democracia". Entrevista de Mariano de Vedia del diario La Nación publ. en su edic. del 21/9/98, p. 19).

7. d) Empero, ningún economista proclama hoy a voz en cuello como en otras épocas la justicia de esta situación; por el contrario, los "apóstoles del mercado" que hoy dominan la escena económica mundial sólo procuran explicar lo irremediable de los cambios y la capacidad de adaptación a ellos como paradigma (falacia contra la cual se revela el conocido escritor José Saramago, a partir del simple argumento de que el sistema actual: "no es una fatalidad, por lo que el cambio siempre es posible"; ver diario La Nación, p. 5, 5/9/98), pero quien penetra en la hondura de las "cosas" merced a una capacidad de juicio que sólo reconoce a éstas como su "medida", avizora que en el fondo de esta patética realidad y de su inconvincente interpretación anida lo que se ha dado en llamar el "darwinismo social" de William Graham Summer (ver, Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, Ed. Aguilar, Madrid, 1974; ídem Herbert Spencer, Primeros Principios, Ed. AMCA, Buenos Aires, 1945), quien mantiene sin rubor esta particular visión sobre la justicia "distributiva", a saber: "El sistema económico dice Summer recompensa 'justamente' al rico por su contribución al bienestar general y castiga 'sabiamente' al pobre por su incapacidad sic" (ob. cit., p. 51).

Más modernamente y en plena década de Malvinas, influyentes intelectuales estadounidenses llegaron a sostener que los ingresos y la asistencia en casi cualquier forma serían perjudiciales para el carácter, la iniciativa y el esfuerzo y, por lo tanto, para los "pobres": "Así como los ricos necesitaban el incentivo de más dinero interpreta Galbraith a este influyente foro los pobres necesitaban el incentivo de menos" (ob. cit. p. 193).

Charles A. Murray, entre estos intelectuales, proponía suprimir lisa y llanamente toda ayuda a los pobres, es decir: "reducir a chatarra toda la estructura federal de apoyo al bienestar de los trabajadores y de las personas de edad" (ver, Charles A. Murray, Losing Ground: American Social Policy, 19501980 Basic Books, p. 227, Nueva York, 1984).

Pero la inhumanidad de estas ideas llegó al extremo cuando Graham Summer afirmó con enorme cinismo que: "una eutanasia más que ocasional aplicada a los pobres mejoraría la raza" (cit. por Galbraith, John Kenneth, ob. cit., p. 51).

7. e) En su reciente visita a la Argentina, el destacado escritor portugués José Saramago a quien se cita más arriba analiza esta doctrina políticoeconómica corroborando su actual vigencia a la luz del concepto de democracia y llega a esta categórica conclusión: "Me gustaría que dejáramos de hablar de neoliberalismo y pasemos a hablar de 'capitalismo autoritario'. Es una 'dictadura' que no necesita policía, porque ejerce la autoridad mediante un pensamiento único" (ver diario La Nación, p. 5, 5/9/98). Dos días antes, en el mismo medio, Saramago había dado las razones bastante plausibles por cierto de por qué consideraba a esta corriente ideológica como una "dictadura": "CocaCola no va a elecciones alerta Saramago Microsoft no va a elecciones. Los poderes del mundo no se presentan a elecciones. ¿A qué llamamos democracia se pregunta con hondo patetismo si el poder está en otro lugar? La paradoja de la democracia es que el poder real no es democrático, no resulta de mi voluntad como ciudadano" (ver diario La Nación, 4/9/98, foto de Verónica Mastrosimone).

Ciertamente la doctrina debe profundizar este incultivado tópico de la ciencia del derecho constitucional que hoy es tangible realidad en la vida, pero no en los libros ni en las reuniones académicas de los especialistas.

7. f) En la misma línea de pensamiento, el sociólogo francés Alain Touraine profesor de la Ecole des Hautes Etudes avizora que este proceso distorsivo que se manifiesta en las relaciones económicas y sociales se produce cuando el capitalismo bajo la forma de la "economía de mercado" se libera de todo control social y político; es, por ende, el dominio de la economía y sus objetos internos, su poder, sus beneficios, su movilidad, sobre la sociedad en su conjunto.

Cuando esta fuerza innovadora o destrucción creativa como la hubiera llamado Joseph Schumpeter llega a este estado de descontrol que se manifiesta a través de una creciente "autonomía" del capital financiero (el cual de hogaño se halla profundamente "desestabilizado", según Alvin Tofler y "a punto de tirar abajo la economía real": (ver diario La Nación del 10/9/98, Secc. Economía y Negocios, p. 4) es porque está en "crisis", dice Touraine, convirtiéndose, por ende, en un capitalismo "predador" tal como había sucedido con el Estado "predador" del pasado y sus secuelas de burocracia, corrupción, arbitrariedad y caos, proceso del cual sólo se puede salir a través de la reconstrucción del "control político y social de la economía", como sucede en Europa occidental (en consonancia con el pensamiento de Alberdi, como luego se podrá corroborar) en donde se ha sabido combinar la "liberación de la economía" y el "intervencionismo social del Estado", mediante la redistribución justa de los ingresos y una clara política de empleo que apunta a proteger al "trabajo" que el "capitalismo predador" trata como una simple "mercancía". (Con la victoria reciente de Gerhard Schroeder en Alemania, se ha elevado a trece (13) el número de países gobernados por la izquierda moderada o centroizquierda en Europa, dejando sólo a dos, España e Irlanda, a la derecha. Esta corriente de ideas "post darwiniana" que reemplaza al "liberalismo salvaje" de la década del ochenta y buena parte de la presente, se denomina "Tercera vía" y fue lanzada a fines de setiembre del corriente año en un foro académico en Nueva York por el presidente William Jefferson Clinton y los primeros ministros Anthony Blair y Romano Prodi).

Nuestro país para el sociólogo francés no es ajeno a este proceso histórico de alcance mundial, ya que vivió una "revolución capitalista" dramática llamada "púdicamente" ajuste estructural, dice Touraine y presenta actualmente elementos de debilidad económica que obliga a una mayor capacidad de decisión política y por consiguiente también la presión de las demandas sociales (ver, Dónde está el piloto capitalismo de fin de siglo, en diario Clarín Digital, domingo 6/9/98, Supl. Cultura y Nación. En este trabajo, Touraine define la sucesión de estallidos financieros del capitalismo como el "big bang" del comienzo de una nueva era que deberá alumbrarse en democracia con una revalorización del Estado y de las demandas sociales, y en algunos casos, como en Rusia, con una "refundación del Estado").

7. g) John Kenneth Galbraith descubre con su perspicaz ojo avizor de sabio observador de la realidad contemporánea ("la sabiduría enseña Josef Pieper que como definió la Edad Media e incluso Tomás de Kempis, consiste en que a uno le 'saben' las cosas como en realidad son", ver del referido autor "La fe ante el reto de la cultura contemporánea", p. 209, Ed. Rialp, Madrid, 1980) algunas "verdades" que se ocultan detrás de ciertos dogmas de prosapia ortodoxa, como aquellos que predican: "La economía está luchando sola por salir de la recesión"; "está luchando por recuperarse, etc." (ver "Un viaje...", ob. cit.p. 211).

En realidad desconfía Galbraith muchos prefieren un "desempleo" continuado, un crecimiento económico más bien reducido, que adoptar las medidas conducentes al pleno empleo y a una distribución más equitativa de la riqueza (ver p. 211). "En la economía moderna expresa Galbraith hay un sector influyente de la población que se encuentra en una posición relativamente segura en cuanto a ingresos y a beneficios. Se trata de la gran 'burocracia empresarial'. En los malos tiempos se hace mucho por los trabajadores despojados de lo más necesario, pero no se hace excesiva mención de la confortable situación de quienes son los causantes del 'despojo' ... En el mundo actual insiste no es posible aparentar que se está a favor de la 'recesión' y en contra del 'crecimiento económico', quien lo afirmara abiertamente sería considerado profundamente excéntrico. Sin embargo concluye el profesor de Harvard el hecho está ahí y tiene una poderosa influencia en la política pública. Para un sector importante e influyente de la población industrial moderna, la recesión, el estancamiento y el equilibrio con subempleo no constituyen fenómenos adversos, sino que, repetimos, son preferibles que adoptar las acciones correctivas necesarias. Esta es también una sombra que se cierne sobre el moderno milagro capitalista" (ob. cit., p. 212).

7. h) Como es fácil de advertir, existe una sutil pero sólida línea de coincidencia entre los autores citados; pero es Galbraith quien gracias a su condición de testigo directo de los acontecimientos económicos producidos en el presente siglo descubre los deslizamientos del poder económico en las distintas épocas y el sector que actualmente lo detenta.

Galbraith no duda que el "capitalismo" ha sido absorbido por la gran "burocracia empresarial" debido a la gran competencia internacional que acabó con los monopolios y oligopolios de otrora. Antes se hablaba de un movimiento laboral fuerte frente a empresarios fuertes porque había grandes beneficios susceptibles de ser apropiados. Hoy, dice Galbraith, la "lucha de clases" se ha convertido en un pálido fantasma de lo que era y ha sido reemplazada por otra dialéctica: la que existe entre la comunidad económica y socialmente "acomodada" que ha surgido con la comunidad económica avanzada y quienes viven en el "límite" y al "margen" de la economía moderna (ver ob. cit., p. 217).

Coincidiendo con Saramago a quien probablemente no conoce Galbraith dice que la que gobierna es la comunidad más confortablemente situada, y, en general, señala, no es sorprendente que lo haga en su propio interés: "Los políticos modernos aclara más visiblemente en Estados Unidos, están dominados por dicha clase, y, en parte, es por esa razón por lo que muchos de los marginados no votan" (ver ob. cit., p. 218).

No está solo Galbraith cuando reflexiona de esta manera; también el conocido escritor mexicano Carlos Fuentes luego de señalar que en América Latina hemos sido grandes imitadores de "modelos ajenos" da por sentada aquella afirmación al formularse la siguiente pregunta: ¿Por qué podemos tener tan buenos escritores, tan buenos músicos, tan buenos pintores, tan buenos arquitectos y tan malos gobernantes y políticos? (conf. artículo citado más arriba).

El influyente economista radicado en los Estados Unidos no teme exhumar una verdad silenciada de hecho en los últimos tiempos, que nadie con un mínimo de honestidad científica puede cuestionar, a saber: el "mercado" no proporciona bienes, ni empleo, ni alojamientos habitables a los inquilinos de bajos ingresos, etcétera.

El Presidente Fernando Enrique Cardoso de la República del Brasil coincide con esta afirmación, al señalar con énfasis lo siguiente: "Yo estoy totalmente en contra de las teorías 'neoliberales'. No creo que el 'mercado' deba ser el que decida el futuro. Tiene que haber Estado, principalmente en países como el nuestro, llenos de pobreza..." (ver "¿Sociedad de mercado? No, gracias", Anaisabel Preva Flores, Consejera Especial del Director Gral. de la UNESCO, diario La Nación, p. 19, 23/10/98; "ídem": "Control de Fusiones y Adquisiciones A las multinacionales, Brasil las mantiene vigiladas de cerca", diario La Nación del 15/11/98, Secc. "Economía y Negocios", Luis Esnal, corresponsal en Brasil).

El convencimiento sobre esta realidad, induce a Mario Bunge a señalar con fina ironía lo siguiente: "El llamado 'libre mercado' no es la panacea que proclama el dogma neoliberal, David Rockefeller, George Soros y otros peligrosos agitadores comunistas vienen diciendo lo mismo" ("El mito de la cultura única", Mario Bunge, diario La Nación, p. 9, 21/9/98).

"No hay ninguna duda señala Galbraith acerca de las medidas a tomar para aliviar la tensión o para resolver el conflicto. Debe 'gestionarse' la economía y si es necesario, debe apoyarse para que proporcione oportunidades generales de 'empleo'. Cuando es necesario romper el equilibrio con subempleo concluye se requiere una decidida acción macroeconómica en la forma de 'inversiones públicas' y creación de empleo, y limitar el presupuesto cuando la economía está funcionando bien" (ver ob. cit. p. 219).

De otra suerte, para Galbraith los grupos empresarios dominantes seguirán con su trillada cantinela de responsabilizar a las "clases bajas" de su propia inoperancia, culpar a las "leyes de inmigración", acusar al "Estado invasor", demandar más "policías", sentencias más severas o irse a vivir fuera de la ciudad. "Lo habitual en la comunidad acomodada concluye Galbraith es adoptar visiones protectoras y a corto plazo de su propia situación. Debe observarse de nuevo que no hay ninguna medida práctica para aliviar la pobreza o mejorar la vida y garantizar el ascenso social de las clases menos favorecidas que no requiera una acción por parte del Estado, aunque haya oratorias y argumentos aparentemente sofisticados que digan lo contrario. El propósito de éstos no es producir resultados sino aliviar los remordimientos de conciencia de los más privilegiados y evitarles el coste de las medidas necesarias" (conf. ob. cit., p. 219).

7. i) El "tembladeral" que azota a los mercados de capitales del mundo, el desempleo como mal endémico (confirmando la tesis de John Maynard Keynes de que la economía puede encontrar el equilibrio con desempleo, depresión e infrautilización de la capacidad de las fábricas, que sólo se puede revertir a través de la acción decidida del Estado incrementando la "demandada total", al revés de lo que predica la ley de Say Biblia de la ortodoxia capitalista en cuanto a que la economía tarde o temprano obtiene sola el equilibrio con pleno empleo, dado que para Say: "de la venta de cualquier producto surgen los medios para comprarlo en el mercado") y el riesgo de la "devaluación de las monedas" en los países emergentes, produjo el milagro fuertemente inducido por el temor a la debacle total que el economista neoliberal Juan Aleman escriba un artículo en defensa del "incomprendido" John Maynard Keynes, titulado: "Ante los síntomas de recesión: la receta keynesiana hoy" (ver diario La Razón, p. 7, 9/9/98), y que el doctor Juan Manuel de la Sota senador "peronista" por la provincia de Córdoba proponga la sanción de una ley de convertibilidad fiscal, que de tener éxito echaría por tierra cualquier intervención positiva del Estado tendiente a incrementar la "demanda total" y revertir la inequitativa distribución del ingreso como lo proponen Keynes, Touraine, Tofler y Reich (ver su artículo: "Peligro de deflación", en Clarín Económico Digital, del 25/10/98), que ni el más conspicuo representante del darwinismo social se hubiese atrevido.

Es que todo hace presumir que el "fundamentalismo económico" que con execrable cinismo aconseja realizar los cambios económicos y sociales mediante "cirugía sin anestesia" en el que se sustentó la reforma económica en nuestro país cuyas gravísimas secuelas sociales conforman el dramático escenario en el que esta sentencia debe pronunciarseestá llegando irremediablemente a su fin.

Así lo dejan entrever, entre otros, Paul Samuelson cuando declara en Newsweek: "quizás llegó la hora para que el 'capitalismo global' descanse en paz"; Jeffrey Sachs en The Economist, cuando recomienda a los países emergentes para que el capitalismo funcione que se conviertan en dueños de su propio destino, y no adictos a los flujos de asistencia, si no quieren verse arrastrados por la espiral de la crisis global de las finanzas; o George Soros, cuando en el Corriere della Sera señala: "La crisis no es coyuntural, y anticipa el fin de la globalización. La prosperidad de Estados Unidos en los últimos diez años corre el riesgo de caer a pedazos" (ver Todos se preguntan si llegó la hora de la regulación La mirada de los analistas pondera el control de capitales como posible solución o detonante de la crisis, ver Supl. Economía y Negocios del diario La Nación, p. 4, 20/9/98).

7. j) Ahora bien, y retomando el hilo del discurso luego de esta ineludible incursión por la realidad histórica que envuelve al conflicto que esta sentencia debe resolver, es un hecho conocido por todos los argentinos que los írritos haberes que percibe la inmensa mayoría de nuestros mayores (a propósito de la eutanasia que pregona Summer y sus acólitos, tal como se vio en el capítulo 7. d) y de la patética realidad económicosocial que se acaba de describir), como también la pésima atención médica que reciben de su obra social (agobiada por recurrentes denuncias de corrupción interna y externa: ver diario "La Nación", página Editorial del 14/11/98, p. 22; "ibídem", supl. "Enfoques" del 15/11/98, nota tit. "Reinventan el Pami Un negocio de los grandes"), en una edad en la cual la urgencia y la calidad de la respuesta médica se tornan imprescindibles, constituyen hechos patéticos que fuerzan a mirar con seriedad no exenta de preocupación a esta perversa teoría (ver "Déficit crónico del Pami", diario Clarín del 29/10/98, página Editorial). Es que se puede acabar con la vida de un "anciano" o de un pobre de solemnidad mediante un disparo de arma de fuego, en una cámara de gas, por envenenamiento, etc., pero también se lo puede hacer y esto es lo más grave por su parentesco con la tesis de Summer privándolos del dinero que necesitan para adquirir las medicinas que requiere el tratamiento que no pueden interrumpir, o del servicio médico que su precaria salud exige en forma perentoria.

8. Una aproximación al modelo económicosocial de la Constitución

8. a) Cabe destacar a mayor abundamiento que el mantenimiento del modelo que la Constitución establece con miras a preservar los derechos de la seguridad social que su propio texto consagra, constituye un deber indelegable no sólo una facultad ejercida "ad libitum" del Congreso de la Nación y de las legislaturas provinciales (arts. 5º y 31, Constitución Nacional). De otra suerte, consagraríase un claro "alzamiento" de uno de los "poderes constituidos" (en el caso, el Congreso de la Nación), contra el "Poder Constituyente", en franca violación al principio de "supremacía constitucional" estatuido en el citado art. 31 de la Carta Magna.

Es por esta razón que el Alto Tribunal ha subrayado con meridiana claridad que: "La latitud de las facultades que se ha reconocido al legislador para organizar los sistemas jubilatorios y establecer las condiciones con sujeción a las cuales se acuerdan los beneficios derivados de aquéllos (Fallos 247:551; 258:315 La Ley, 116270), debe entenderse condicionada a que esas facultades se ejerciten dentro de los límites razonables, o sea de modo que no hiera de manera sustancial los derechos emergentes de la seguridad social acordados a las personas comprendidas en los regímenes jubilatorios" (CS, "Volonté, Luis Mario s/jubilación", sent. del 22/3/85 La Ley, 1985E, 40137.044S).

8. b) A la luz de las tesis esbozadas precedentemente, es razonable preguntarse cuál es el "modelo" de la Constitución; pero no sólo cuál es el modelo pergeñado por el art. 14 bis, sino el modelo que proyecta podríamos decir la totalidad de su estructura normativa y la "ideología" de la que ella se nutre.

Desde ya cabe afirmar con énfasis que el denominado "darwinismo social" o neoliberalismo, tal como fue crudamente retratado, es antagónico a la Constitución al materializar una suerte de "interpretación mutativa por sustracción" que desbarata su supremacía normativa e ideológica. Consecuentemente, no representa el instrumento adecuado para interpretar la Constitución liberal de 1853, ni tanto menos la trascendente cláusula social incorporada a su texto por la Reforma de 1957.

Es que deviene quimérica faena armonizar el mandato preaumbular de "afianzar la justicia" social, "promover el bienestar general", "asegurar los beneficios no los perjuicios de la libertad", "garantizar (¿por parte de un Estado repudiado por el darwinismo social?) los beneficios de la seguridad social" con carácter de "integrales e irrenunciables", como asimismo otorgar "jubilaciones y pensiones móviles", con la ideología "neoliberal", la cual, según Mario Bunge: "perjudica siempre a los de abajo y por consiguiente incrementa la desigualdad social. Este distanciamiento entre las clases sociales destaca el prestigioso filósofo argentino radicado en los Estados Unidos aumenta la desigualdad de acceso a la salud y a la cultura, con el consiguiente aumento de la inestabilidad social, lo cual no ocurre en las sociedades avanzadas, porque disponen de la llamada red de seguridad social" (conf. artículo citado "ut supra").

Como natural derivación de lo anterior, es mi sentir que la doctrina del fallo "Chocobar, Sixto Celestino" (en cuanto importa en los hechos desbaratar el "principio de proporcionalidad del haber", el "carácter sustitutivo de las prestaciones de la seguridad social", su naturaleza "contributiva", la garantía de los derechos "adquiridos", el principio de "irretroactividad de la ley" y básicamente el "derecho de propiedad" de los beneficiarios del sistema nacional de previsión) resulta de una interpretación que como se expresa más arriba conturba gravemente su "texto" y quebranta "su ideología".

Esta disvalía queda patentizada por ejemplo cuando en dicho precedente se exhibe esta particular versión del derecho previsional: "Para la generalidad (de las personas) no se justifica que 'quien goza de buena salud' y conserva su capacidad laboral, (sin que importe agrego yo la edad, años de servicios, aportes, etc., que la ley ¡Sí señores, la ley! le exige a esa persona a cambio de una prestación de por vida) tenga derecho (sic) a exigir de los demás un esfuerzo superior al propio para que se le pague su prestación. Reconocer derechos para tales casos y mucho más sin contar con los medios adecuados para su resguardo, resulta una 'actitud pública y socialmente irresponsable' (ver "Chocobar, Sixto Celestino c. CNP para el Personal del Estado y Servicios Públicos", voto del doctor Adolfo Vázquez, consid. 17)".

Luis de Sebastián un profundo estudioso del tema ha intentado definir al "darwinismo social" en los siguientes términos: "Lo que se ha dado en llamar 'neoliberalismo' en realidad es 'no liberalismo', es la negación del liberalismo, es el abandono del humanismo liberal y su lamentable sustitución por lo que puede ser llamado 'darwinismo social' (...) El 'darwinismo social' es conceptualmente contradictorio y prácticamente incompatible con los valores que promovía o intentaba promover el liberalismo tradicional" (ver "La gran contradicción del neoliberalismo moderno o la sustitución del humanismo liberal por el darwinismo social", p. 9, Ed. Cristianisme i Justícia, Barcelona, 1989).

Es que el "liberalismo tradicional" nunca ha descuidado el concepto "ético" en las relaciones económicas (¿Será por ello que José Saramago advierte con señalado énfasis que: "el tiempo que estamos viviendo necesita de una insurrección ética?": ver La Nación, p. 5, 5/9/98, ), esto es, la defensa a ultranza de la "libertad económica" y la "igualdad de oportunidades" en el mercado. Pero para que ello sea posible destaca Vicente Durán Casas "se requiere un ordenamiento jurídico y político cuyo punto de partida es la libertad e igualdad en serio de todos los agentes económicos. Los derechos individuales pontifica por mucho que los apreciemos y valoremos, han de ser limitados y restringidos a partir de los derechos de los demás" (ver "Liberalismo, darwinismo social y neoliberalismo, trabajo que integra el libro Etica y economía", Scannone J. C. y Remolina G., compiladores. Ed. Bonum, p. 191, 1998).

De ello se deriva, consecuentemente, que la doctrina liberal clásica o liberal a secas es incompatible con la denominada "ley del más fuerte" (el pez grande se come al pez chico: ob. cit. p. 193), porque esta manifestación del reino animal en el cual opera el proceso de "selección natural" de Charles Darwin contraría los principios de libertad e igualdad de oportunidades inherentes a la conducta humana que siempre respetaron los epígonos del liberalismo clásico; como Adam Smith uno de los fundadores de esta escuela quien en consonancia con estos postulados expresa: "Lo que mejora las condiciones de la 'mayoría' nunca puede considerarse como un inconveniente para el conjunto. Ninguna sociedad puede ser floreciente y feliz, si la mayoría de sus miembros son pobres y miserables" (cit. por Sebastián, p. 16).

Por desgracia, las conclusiones de la última medición realizada por la consultora "Sofres Ibope" que cito en el capítulo 5 de este voto (que publica el diario La Nación del 8/11/98. Sección Economía y Negocios, p. 5), dan cuenta de una realidad muy distinta del ideal del susodicho liberalismo ético, a saber: "Ha aumentado el desempleo, se han profundizado las secuelas económicas y sociales de la desigualdad e inseguridad económica de las clases medias (...) Sin inversiones de capital social empleo, educación salud y seguridad regulaciones y controles eficientes, marcos legales que otorguen seguridad jurídica y protección de los derechos y libertades económicas, y vigencia efectiva del Estado de derecho, la consolidación del cambio resulta sencillamente indispensable" sic.

8. c) Esta aspiración fructificó en la "mente" y en el "espíritu" de nuestros constituyentes que con sabiduría y notorio fervor patriótico la plasmaron en el "texto" y en la "ideología" de su Obra Magna.

Alberdi uno de sus glosadores más eruditos y sagaz intérprete del auténtico modelo constitucional ofreció pautas muy claras acerca del "iter" constitucional; o a lo que también se ha denominado siguiendo a Bidart Campos "ideología" de la Constitución, la cual todavía conserva su lozanía y plena vigencia, ya que se emplazan en el centro de la disputa que hoy mantiene al mundo de la cultura dividido en torno básicamente a si el mercado es un medio para el logro de otros fines como lo sostiene el "liberalismo clásico" o un fin en sí mismo, como lo postula el "darwinismo social" (consultar al respecto: Alberdi, "Su vigencia y modernidad constitucional", Verdú, Pablo L., Ed. Ciudad Argentina, 1998).

Alberdi, en efecto, señala que la "riqueza" no nace por nacer: tiene por objeto satisfacer las necesidades del hombre que la forma; así es que luego que existe, ocurre averiguar cómo se reparte o distribuye entre los que han colaborado a producirla: para eso es producida (ver "Sistema económico y rentístico", p. 19, Ed. Ciudad Argentina, 1998).

Esta afirmación proviene de su convencimiento de que la riqueza deriva del trabajo, del trabajo libre, del trabajo en todas sus aplicaciones, al cual Adam Smith proclamó su omnipotencia y dignidad, "Inspirado Adam Smith expresa Alberdi por la nueva era social que se abría para ambos mundos, dio al trabajo (no a la especulación del mercado que hoy se disfraza de "liberalismo") su carta de ciudadanía y sus títulos de nobleza, estableciendo el principio fundamental de la ciencia económica" (ob. cit., p. 15).

Es por esta razón que el Tucumano critica a la escuela mercantilista de Colbert, ministro de Luis XIV, quien sólo veía la riqueza en el "dinero" sic derivado del comercio o de la venta de manufacturas, a diferencia de la gran "escuela industrial" de Adam Smith (ob. cit. p. 15). Y sellando cualquier intento de dubitación en torno al núcleo ideológico de la Carta Magna, señala: "A esta escuela pertenece la doctrina económica de la Constitución Argentina, y fuera de ella no se deben buscar comentarios ni medios auxiliares para la sanción del derecho orgánico de esta Constitución" (ob. cit., p. 15).

A partir de esta contundente definición, dispara certeros y "prematuros" dardos contra el "darwinismo social" mediante expresiones como estas: "El principio de igualdad, vgr., que reconoce en todos el derecho al trabajo, o, lo que es igual, a producir valor, no podría desconocer el mismo derecho a aprovechar de la utilidad correspondiente a su parte de producción. El 'derecho al trabajo' vgr. está ligado al 'derecho al producto o resultado del trabajo', que no son más que un solo derecho considerado bajo dos aspectos. Sólo la 'iniquidad' ha podido admitir el uno y desconocer el otro; sólo ella ha desconocido el derecho al trabajo, para disputar el de optar a sus provechos" (ob. cit., p. 132).

8. d) En momentos en que se experimenta una concentración tan impúdica de riqueza como surge de las estadísticas arriba citadas a favor de las clases más ricas y en perjuicio de los trabajadores, Alberdi habla sin que lo escuchen del siguiente modo: "La 'justicia natural', regla común de los hechos morales, económicos y políticos de que consta la humana sociedad, divide y distribuye los beneficios de todo producto entre los agentes o fuerzas que concurren a su producción. Dar utilidades a los unos y excluir de ellas a los otros, sería contrario a la moral cristiana, que haciendo de todos el deber del trabajo, ha dado a todos el derecho a vivir de su producto" (ob. cit., p. 132).

Quien como el autor de las Bases es capaz de definir el derecho como: "Aquella parte de la 'moral' que ha recibido y es capaz de recibir la 'sanción' de los hombres" (Alberdi, Juan B., "Fragmento preliminar al estudio del derecho", p. 89, Ed. Ciudad Argentina, 1998), no sorprende que escrute la Constitución a través del siguiente prisma: "reconociendo que la 'riqueza' es un 'medio', no un 'fin', la Constitución argentina propende por el 'espíritu' de sus disposiciones económicas, no tanto a que la riqueza pública sea grande, como bien distribuida, bien nivelada y repartida; porque sólo así es nacional, sólo así es digna del favor de la Constitución, que tiene por destino el bien y prosperidad de los habitantes que forman el pueblo argentino, no de una parte con exclusión de otra. Ella ha dado garantías protectoras de este fin social de la riqueza".

Es que Alberdi repara esencialmente en la suerte de la "mayoría" del pueblo en la que reside la "Nación", afirma como bien tutelado por la Constitución: "No haya 'esclavos', ha dicho en esa virtud; es decir, no haya 'hombresmáquinas', 'hombrestierra', 'hombrescapital', que teniendo 'hambre' ganen el pan con su sudor para satisfacer el 'hambre' de otro sic. La Constitución ha hecho un 'crimen' de esa torpeza, tan ofensiva a la riqueza del país como a la 'moral del Evangelio" (ob. cit., p. 133).

El eminente Tribuno tucumano como se ha visto tiene muy en claro que la riqueza no es un fin en sí mismo, sino un medio para cambiar la suerte del hombre argentino (ob. cit. p. 134).

Por ello asesta sin proponérselo siquiera golpes mortíferos a esa expresión tan cabal de "darwinismo social" que se exhibe a través de una de sus manifestaciones más funestas: la "idolatría del mercado"; deidad que hoy dispone del futuro previsional de más de seis millones y medio de argentinos que optaron de "buena fe" por el sistema de capitalización individual: "La Constitución profetiza Alberdi como si viviese en estos tiempos de culto al mercado y estrepitosa caída del socialismo no intenta hacer del país un mercado; de la República una bolsa de comercio; de la Nación un taller. Tomando el país como es por la obra de Dios, con sus necesidades de todo orden, la Constitución satisface las exigencias de la 'economía cristiana', sin incurrir en las extravagancias y descarríos del 'socialismo', que con tanta razón ha espantado a los hombres de juicio, proponiendo remedios más aciagos que el mal" (ob. cit., p. 138).

8. e) Una sutil línea de coincidencia perfora los vigorosos pliegues que la historia fue exhibiendo a través del tiempo desde Alberdi hasta nuestros días, bajo la forma de las distintas "ideologías" que el quehacer humano se encarga prontamente de pulverizar cuando aquéllas pretenden "encorsetarlo" en sus herméticos e inhumanos dogmas, como sucedió antaño con la "dictadura del Estado" y de hogaño con el "absolutismo del mercado" (ver art. tit. "54a. Asamblea General de la SIP: "Revel: el enemigo de la democracia es la ideología", diario "La Nación", p. 13, del 1/11/98).

A partir de esta mirada crítica sobre estos "artefactos" que la mente construye en sustitución de la "idea" y de la porción de realidad que esta contiene según Erich Fromm pareciera asistirle razón a Solzhenitsyn cuando descorre el velo de las "ideologías" y descubre su verdadera esencia: "He aquí lo que proporciona al malvado la justificación anhelada y la firmeza prolongada que necesita. La 'ideología' es una teoría social que le permite 'blanquear' sus actos ante sí mismo y ante los demás y oír, en lugar de reproches y maldiciones, 'loas y honores'. Así ejemplifica este notable escritor ruso de orientación religiosa cristiana ortodoxa los 'inquisidores' se apoyaron en el 'cristianismo'; los 'conquistadores', en la mayor gloria de la patria; los 'colonizadores', en la 'civilización'; los 'nazis', en la 'raza'; los 'jacobinos' y los 'bolcheviques', en la igualdad, la fraternidad y la felicidad de las generaciones futuras. Gracias a la 'ideología' concluye el afamado Premio Nobel de Literatura el siglo XX ha conocido la práctica de la 'maldad' contra millones de seres" (ver "Archipiélago Gulag", t. 1, p. 210, Ed. Tusquets Editores, 1998).

8. f) No está demás prestar oídos como apropiado colofón de este capítulo a las sesudas reflexiones de uno de los jóvenes argentinos pensantes de hoy a propósito de lo dicho en el párrafo anterior en torno a los parámetros que rigen la sociedad en que vive: "tengo 23 años dice Matías Cambiaso, el joven que hemos elegido estudio abogacía en la UBA y me gustaría 'pensar'. Estamos llegando al fin de un milenio, bajo un sistema capitalista rabioso y con un sistema de tiempos envejecedor. Los procesos en todos los ámbitos de la vida se hacen más cortos, se gana plata más rápido o se fracasa rotundamente muy joven. Uno se mete en el sistema o muere. Pero ¿qué pasa cuando uno está convencido de que el sistema bajo el cual vivimos no sabe ya percibir las necesidades de la gente? ¿Cuál es la dimensión de las cosas? se interroga más adelante ¿Cuál es el valor de las cosas? No sé, pero sí sé que este tipo de 'desproporciones' en las que vive el hombre actual rompen cualquier sistema sano de 'valores'. Creo que aunque las sociedades evolucionen y se hagan más complejas, el hombre no deja de ser hombre. Un momento abocado a la construcción de irrealidades (llámese 'bolsa de comercio', 'eventos deportivos', 'internet', etc.) está destinado a vivir confundido. Se va perdiendo la concepción de lo real y cada vez nos sumergimos más en una vida inconsciente. Las cosas sólo se 'piensan', pero ya no se 'tocan', no se 'ven' ni se 'degustan'. Uno (...) compra 'acciones' que no son más que 'sentimientos especulativos' se llena de ruidos que vienen de la parafernalia del espectáculo (...) ¿Por qué nos abocamos a seguir bajo un sistema de convivencia concluye el joven estudiante que se basa sólo en la 'producción de cosas' y no en la satisfacción y tranquilidad de 'espíritu' de las personas?" (Carta a los lectores del diario La Nación, 8/9/98).

9. Una lectura "obiter dictum" sobre el régimen de capitalización individual.

La descripción de la realidad a la luz de los datos objetivos que la exhiben crudamente "tal como es" osadía no exenta de riesgos por aquéllo que señalaba el poeta romano Terencio: "Veritas odium parit" (La verdad engendra odio), constituye como se ha señalado al comienzo de este voto un auxilio ineludible a la hora de interpretar la letra y el espíritu de la Constitución cuando un derecho subjetivo como sucede en autos clama por su tutela.

Es que el principio de "supremacía" constitucional condición de la certeza de los derechos individuales y precio de la seguridad jurídica en la sociedad no tolera convalidar conductas producidas al abrigo de normas que la contradicen, por más en boga que aquellas estuviesen. Y es a los jueces precisamente a quienes les incumbe vigilar de abajo hacia arriba, como diría Podetti que el sistema normativo "infraconstitucional" se ajuste al texto y a la "ideología" de la Constitución, so riesgo de desbaratar su "vigencia sociológica" y cohonestar su reforma a través de un mecanismo no previsto por ella.

Ahora bien, a propósito del tópico que desentrañaré sucintamente en este apartado, el precedente "Chocobar, Sixto Celestino" formula una encendida defensa del "sistema de capitalización individual" que la Constitución no contempla aunque ciertamente no prohíbe luego de criticar impiadosamente al "régimen público" que sí integra su texto expreso, a saber: "La formación de 'capitales de cobertura' siguiendo criterios racionales de cuantificación por cada trabajador activo, con reconocimiento de la propiedad sobre ellos (y sin perjuicio de la organización de otras prestaciones de seguridad social no contributivas sic) resulta una vía intrínsecamente 'justa' y que alienta a la asunción de la propia responsabilidad acerca de contingencias sociales tales como la vejez, la invalidez y el desamparo de la familia por muerte del titular. Ello no significa, obviamente, que el Estado renuncie al deber de hacer efectivos los principios de la 'solidaridad social' respecto de quienes no han podido, por razones atendibles, contribuir a la formación de capitales antes mencionada. Indudablemente esa es una función indelegable de la sociedad, que debe desarrollarse en los 'límites' de las previsiones presupuestarias pertinentes, sea de la Nación, las provincias o las municipalidades" (Voto del doctor Adolfo R. Vázquez, consid. 17).

El resplandor que proyecta el pensamiento alberdiano sobre el texto constitucional y la advertencia formulada en los párrafos anteriores, permite aseverar retornando el análisis al punto en que fue dejado que el denominado sistema privado de jubilaciones y pensiones que implementó la ley 24.241 (que al mes de setiembre de 1998 registra una rentabilidad anual negativa promedio del 13.09 %: ver diario La Nación del 7/10/98 Secc. Economía y Negocios, p. 2; y una evasión del 51 %; ver, Boletín Estadístico Mensual, Superint. de AFJP, julio 1998, año 4, Nº 7, ps. 18 y 5, respectivamente) por lo pronto hizo "añicos" el "pacto intergeneracional solidario" que sostenía al sistema de reparto bien definido por Elena Mitjans como: "modelo de retroalimentación mensual, con distribución inmediata, como en todo sistema de ahorro grupal cerrado" (ver, Suplemento El Comercio del diario La Nación del 20/8/97, p. 3).

El "sistema privado" también arrebató una fuente genuina de financiamiento a los haberes de los actuales beneficiarios del sistema público (alrededor de 3.500.000, más los beneficiarios de las cajas provinciales transferidas a la Nación en cumplimiento del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento) dejándolos prácticamente a la deriva (como señala gráficamente la doctora Mitjan: "Los ingresos de las A.F.J.P. son los mismos que hubieran ido al 'bolsillo' de los jubilados").

Ello sin perjuicio del subsidio encubierto de tinte dirigista que también recibe el sistema privado a costa de los dineros públicos (ya exangües por la sangría que representa la "evasión previsional" se calcula que ronda en general los 20.000 millones de pesos al año; ver, Morales Solá, Joaquín, "La política en el reino de la incertidumbre", diario La Nación del 23/8/98, 1ra. secc., p. 23; disminución de "aportes patronales", "trabajo en negro", "desocupación", "contratos promocionados", etc.: ver diario La Nación, del 29/7/98, Suplemento de Economía y Negocios, p. 1; ídem, p. 11 del 12/8/98; 1ra. Sección, p. 7 del 10/8/98, p. 7), subsidio que se materializa a través del siguiente mecanismo de alimentación "unidireccional intersistemas", vigente en la actualidad: a) Financiamiento de las pensiones y retiros por invalidez de los afiliados a las A.F.J.P. por parte del Estado. En efecto, a través del dec. 55/94 (DT, 1994A, 149) se estableció que estas empresas absorbían solamente la integración del capital de los varones nacidos después de 1963, y de las mujeres nacidas después de 1968, mientras que el Estado se haría cargo de los nacidos antes de esta fecha, en mayor proporción mientras mayor fuera la edad de la persona; b) La D.G.I. recauda, distribuye y en caso de mora ejecuta con sus propios abogados los aportes de las A.F.J.P., con todo lo que ello implica en concepto de gastos administrativos, de personal, informática, etc.: c) El Estado también garantiza a los afiliados del sistema privado; c) 1. rentabilidad mínima de los fondos; c) 2. integración del capital para las pensiones y retiros por invalidez cuando quiebra una A.F.J.P. o no cumpla la Cía. de Seguro; c) 3. pago de la renta vitalicia hasta un mínimo, si quiebra la Cía. de Seguros de retiro (ver, La Nación, Supl. Economía y Negocios, ps. 1 y 7, 15/9/96).

A estar de la actual crisis financiera internacional y el derrumbe de los mercados de capitales en los países emergentes la más grave de los últimos sesenta años según los expertos que devoró en un santiamén todas las ganancias que acumularon las A.F.J.P. en sus cuatro años de existencia, me pregunto ahora si como se afirma en el precedente "Chocobar, Sixto Celestino": "la formación de capitales de cobertura resulta una vía intrínsecamente justa y alienta la asunción de la propia responsabilidad acerca de contingencias sociales tales como la vejez, la invalidez y el desamparo de la familia por la muerte del titular".

Me formulo esta pregunta reitero por cuanto la "responsabilidad" de los afiliados al sistema de capitalización se agota en la elección de la A.F.J.P., pues no tienen ninguna injerencia en la "inversión" de los fondos que les pertenecen, ni ciertamente en la determinación del "riesgo" que es prudente asumir según las circunstancias del mercado. Frente a este costado oculto aunque no por ello menos trascendente de la realidad, otra pregunta desplaza a un plano secundario y resta todo sentido a la defensa "aountrance" que se formula en la aludida sentencia a los "capitales de cobertura" como forjadores de la responsabilidad individual, a saber: ¿Quién responde por el eventual deterioro en el "poder adquisitivo" de los fondos destinados por sus titulares a cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte?

Como están dadas las cosas, pareciera que "nadie", pues las fuertes turbulencias que sacudieron a los mercados de capitales destino incierto del "ahorro previsional globalizado" han convertido a buena parte de la previsión social en una nueva "contingencia" (es que como señala Martín Kanenguiser en un excelente artículo que publica el diario La Nación del 8/11/98 sobre los efectos colaterales de la actual crisis económica: "Si algún psicólogo analizara la situación, podría pensar que nadie sabe cómo tratar a este 'paciente psicótico', llamado 'economía globalizada': ver Sección Economía y Negocios, p. 3") de la cual habrá que precaverse a través de mecanismos todavía inexistentes, frente a la novedosa como súbita "implosión" del actual sistema económico de libre mercado o "economía social de mercado", como se lo denomina con inocultable cinismo que sólo rige en los países emergentes, ya que las naciones centrales se cuidan muy bien de proteger y no pocas veces de "subsidiar" directamente a sus "productos de exportación" e indirectamente a sus "productores"; implosión, digo, cuya perdurabilidad y alcance sobre la "economía real" de nuestro país todavía se desconoce, aunque ya aparecen síntomas preocupantes que hacen presagiar densos nubarrones en el futuro (El diario La Nación del 9/11/98 Sección Economía y Negocios, p. 1 da cuenta de esta situación en una nota firmada por Javier Blanco titulada: "El crédito escaso y caro es el mayor freno a la reactivación. En octubre, la actividad privada vio reducida la disponibilidad de financiamiento en unos 1.500 millones; tras la bancarrota rusa; bancos y empresas encontraron crecientes dificultades para fondearse en el mercado internacional de capitales; además, se frenó el aumento de los depósitos").

Existe, también, un dato de fundamental importancia que viene a corroborar la "inseguridad" de que hablamos y que reviste señalada incidencia para la comprensión del discurso, a saber: "En la última década señala el 'The Wall Street Journal Americas' las compañías grandes y pequeñas han financiado gran parte de su crecimiento no a través de los bancos, sino emitiendo títulos en el mercado abierto para inversionistas como los fondos de pensiones y los fondos de inversión. Los inversionistas compraron los títulos dando por sentado que podrían venderlos en el mercado si cambiaban de opinión. Pero la contractación de la liquidez ha echado por tierra estas suposiciones" (ver diario La Nación, 2da. secc., p. 7 del 6/11/98).

Como diría Ortega y Gasset citando a aquel caballero borgoñón del siglo XV: "sólo me es segura la inseguridad" (ver Ortega y Gasset, José, "Origen y epílogo de la filosofía", ed. 2ª, p. 47, Ed. El Arqueo, Revista de Occidente, Madrid, 1967).

No se vea animosidad alguna en las reflexiones que acabo de formular contra el sistema de "capitalización individual" que implementa la ley 24.241. Muy lejos está de mi espíritu desconocer el legítimo derecho que tiene el sector privado de administrar los fondos previsionales que "voluntariamente" los interesados les confían.

Empero, si la implementación del susodicho sistema importa el "ahogo económico" del régimen público en desmedro de sus legítimos beneficiarios, que hoy lloran su desesperación a lo largo y ancho del país sin que nadie haga nada por remediar esta injusticia ya que sólo se oyen lamentos hipócritas y a veces interesados por parte de aquellos funcionarios que por acción o por omisión labraron su actual desventura, entonces, reitero, ya no se trata sólo del derecho que le asiste a la actividad privada de administrar fondos previsionales, como se dijo, sino de un apartamiento palmario de la letra y del espíritu de la Constitución Nacional, que de esta suerte viene a ver conculcada su categórica decisión de que el Estado "otorgue" los beneficios de la seguridad social, con carácter integral e irrenunciable, como asimismo "jubilaciones y pensiones móviles" (art. 14 bis, Constitución Nacional).

No me pasa inadvertida a este respecto la mala fe de los argumentos que se esgrimieron para consumar el susodicho daño y que todavía se esgrimen para mantenerlo a saber: "...que el sistema de reparto es un fracaso"; "...que el régimen público fue saqueado" (¿por quién?); "...que el Estado (¿integrado por quiénes?) no es confiable"; "...que en el sistema de reparto el quantum de los aportes no acuerda derecho al beneficio ni a su quantum". (Me pregunto: el sistema privado con un 50 % de evasión y las ganancias de hogaño evaporadas, ¿a qué y a quiénes confiere derechos?).

Como una forma de compendiar tanto desatino, me figuro a las personas que volaron las inmensas torres del denominado albergue Warnes llevando el ejemplo al terreno de lo ficticio explicando a los deudos de las víctimas que explotaron junto con él, que el albergue ya no servía, amenazaba ruina y el enorme valor de los terrenos donde se asentaba no admitía otra decisión que su voladura inmediata.

Una suerte de "dialéctica perversa" se impuso ¿o vino "impuesta"? en el debate, a saber: "sistema privado vs. sistema de reparto" (tesis vs. antítesis), cuando lo más razonable y jurídicamente legítimo hubiera sido "complementarlos", no "contraponerlos", en consonancia con la letra y la ideología de la Constitución Nacional.

Es por ello que para decirlo de algún modo la solución que se impuso a la artificial disputa intersistemas abrazó la tesis del albergue Warnes, pues los beneficiarios del régimen provisional público hoy casi no dudan que su suerte quedó sellada a la desventura del sistema que otrora los "albergó", al cobijo de la firme doctrina social que siempre mantuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación hasta el fallo "Chocobar, Sixto Celestino" (27/12/96).

10. "La solución final" al problema de los jubilados y el "principio de legalidad".

"La solución final" para llamarla de algún modo al problema de los jubilados pergeñada por el Estado "congelamiento de haberes" a partir del 1/4/91 y "desfinanciación del sistema de reparto" trajo aparejado un importante y progresivo éxodo de aportantes incentivado por la propaganda estatal a despecho de lo dispuesto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional desde el sistema público hacia el sistema privado (El Boletín estadístico mensual de la Superintendencia de A.F.J.P., año 4, Nº 10, p. 5 de octubre/98, informa que el régimen de capitalización cuenta con 6.891.702 afiliados y el régimen público con 2.3 millones. Asimismo, según los últimos datos aportados por la Secretaría de Hacienda, entre enero y octubre de 1998, los ingresos de la seguridad social que van a las arcas del Estado "cayeron" un 2,3 % en relación con el mismo período de 1997. En el mismo lapso, los fondos dirigidos al régimen de capitalización privada "aumentaron" un 12.8 por ciento).

Es evidente que nadie quiere correr la misma suerte que la de los actuales jubilados.

El Estado como en épocas todavía recientes en la memoria de los argentinos no se exhibe como tutor confiable de la legalidad, ni como garante eficaz del goce y ejercicio de los derechos que consagra la Ley Suprema. El doctor Domingo F. Cavallo cuando todavía no era Ministro de Economía del actual Gobierno ratifica esta afirmación a través de estas palabras: "...se descuidó y desprestigió el papel fundamental del Estado sic como promotor de mecanismos eficaces de seguridad social y de redistribución de ingresos tendientes a eliminar situaciones de extrema pobreza e injusticia social (...). Si el Estado no abandona muchas de las funciones económicas que ha venido absorbiendo en el pasado concluye los argentinos tendremos que seguir avergonzándonos de nuestros hospitales, de muchas de nuestras escuelas y universidades, de las indignas jubilaciones y pensiones que cobran nuestros mayores sic y de las míseras viviendas en las que hoy se ven hacinados tantos argentinos" (ver, "Volver a crecer Un desafío y un compromiso para todos los argentinos: bienestar sin inflación", ps. 87 y 90, Ed. Planeta, ed. 1991).

Es probable que ello suceda según las enseñanzas que aporta la presente década porque los gobernantes en no pocas ocasiones soslayan el "principio de legalidad" (art. 19, Constitución Nacional); es decir que primero toman las decisiones y luego buscan las normas que les den sustento jurídico, y no al revés, como lo sugiere aquel principio republicano. Pero sucede que no siempre se acierta con este método menos aun cuando es la propia Constitución la que está en juego pues si bien con mucha insensatez se destaca la "temeridad" que exhiben los funcionarios que lo emplean a los que la inefable "moral mediática" califica con cierta fascinación de "transgresores" el azar que entraña acertar en la segunda faena coloca en serio riesgo a los "dineros públicos", o los comprometen directamente cuando la decisión de que se trata colisiona con aquel principio.

Los cientos de miles de juicios por reajustes de haberes que se iniciaron a partir del 1/4/91 constituyen una muestra cabal de este desatino.

No por nada señala Bidart Campos en su "Manual de la Constitución Reformada" lo siguiente: "Es fundamental que tanto para el ejercicio de las competencias del Congreso para interpretar y aplicar el 'sistema axiológico' y el sistema de derechos de la Constitución, se preste la debida atención a todo lo que desde el art. 75 se proyecta hacia la 'parte dogmática' (Bidart Campos, Germán J., "Manual de la Constitución Reformada", t. III, p. 106, Ed. Ediar, 1996).

11. La garantía constitucionalidad de la movilidad y la tradición constitucional argentina. Carácter complementario de los Tratados Internacionales con respecto a la parte dogmática de la Constitución Nacional. Su interpretación.

11. a) El gobierno provisional que surgió de la revolución del 16 de setiembre de 1955 que derrocó al gobierno constitucional que presidía el gral. Juan D. Perón, resolvió, entre sus primeras medidas políticas, declarar vigente la Constitución Nacional sancionada en el año 1853 con las reformas de los años 1860, 1866 y 1898 pero excluyendo la establecida en el año 1949 y, paralelamente, convocó al pueblo de la Nación para la elección de diputados constituyentes que procediesen a reformar la ley fundamental por considerar necesaria una modificación de nuestra Carta Magna adaptada a la realidad social y política del siglo XX. Participaron de esta Convención representantes de distintos partidos políticos que se preocuparon por introducir en el texto del año 1853 un nuevo artículo que consagrase los derechos sociales de los trabajadores, dando origen a lo que a posteriori se conocería como art. 14 bis de la Ley Fundamental, cuyo texto reza:

"El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa, salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad en el empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: "el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".

En principio, el espíritu que animó a los convencionales de 1957 para intentar la reforma en el sentido transcripto, está expuesto por los miembros informantes de la Comisión Redactora quienes, en su momento expresaron: "Hemos coincidido con la programación de los derechos sociales de los hombres de las más diversas ideologías políticas. Nadie puede sospechar de una connivencia ideológica. Todos pueden presumir sí, de un pensamiento común: dotar al país en su Carta Fundamental, de los principios del Constitucionalismo Social, etapa no prevista por los hombres de 1853 que hoy nadie discute. Etapa que significa poner nuestra realidad en la hora social y política que vive el mundo; etapa que es la serena y proficua esperanza de contribuir al bienestar general y colocar en forma duradera, la piedra fundamental de una verdadera paz social".

11. b) La doctrina ha señalado, dentro de este contexto, que una de las conquistas más importantes generadas por la reforma constitucional de 1957 está dada por la consagración a nivel institucional de los beneficios de la seguridad que William Beveridge definiera como el derecho tendiente a "asegurar una renta mínima que reemplace al salario cuando éste sea interrumpido por cesantía, enfermedad o accidente; para conceder el retiro de vejez; para proveer contra la pérdida del sostén por la muerte de otra persona y para hacer frente a gastos extraordinarios como los relacionados con el nacimiento, el fallecimiento y el matrimonio" (conf. López Rosa, José R., "Historia constitucional argentina", p. 688).

Dentro del artículo 14 bis de la Ley Fundamental el párrafo que nos interesa es el que consagra el derecho al goce de jubilaciones y pensiones móviles de cuyo esclarecimiento depende la suerte del litigio.

Según anota el doctor Luis María Jaureguiberry, miembro informante de los derechos sociales de la Convención Constituyente, la intención de los constituyentes fue la de concretar para las jubilaciones y pensiones el carácter de móvil que se reconocía al salario. Así, según reseña: "como toda remuneración tiene que marchar acorde con los índices vitales que considera toda disciplina social, nada más justo que en estas instituciones se concretara un temperamento similar al adoptado con el salario... en algunas legislaciones modernas se compara la prestación monetaria de la jubilación con la retribución del servicio activo del trabajador, en el sentido de equipararla, y se ha llegado a un feliz resultado con la implantación del seguro social que puede cubrir perfectamente esa contingencia ... El Estado tiene el deber de preocuparse que esta cláusula sea operativa y no simplemente declarativa" (conf. el artículo Nuevo constitucionalismo social, ps. 137/8, Ed. Castellví S. A., Santa Fe, Argentina).

Es de destacar que no hubo debate particular de los constituyentes sobre el contenido del citado principio, lo que revela una estricta coincidencia de pensamiento en la materia acorde con lo postulado por el miembro informante Jaureguiberry.

11. c) El artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece como tercer principio de su apartado 3º que: "las jubilaciones y pensiones serán móviles" quedando en claro que ha de tratarse de una movilidad periódica y ascendente para mantener un monto ajustado al incremento del costo de vida.

Así, lo ha señalado la generalidad de la doctrina al expresar, por ejemplo, que conforme al derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la movilidad debe arrojar un haber que resulte razonablemente proporcional al que percibiría el jubilado si siguiera en servicio activo (conf. Bidart Campos. "Principios constitucionales del derecho de trabajo y de la seguridad social en el art. 14 bis", TySS, 1981543), que tal directiva resulta un correlato de la garantía de la retribución justa brindada al trabajador en actividad de la que el salario mínimo, vital y móvil, constituye un piso o sea el exponente de menor significación económica, trasladándose el principio al régimen previsional, mediante el mandato de movilidad que asegura que sus beneficiarios mantengan un nivel de vida similar al que les proporcionaba a los trabajadores y a su núcleo familiar las remuneraciones percibidas en la actividad, postulado que puede definirse como el "haber justo" (conf. Brito Peret, "Normas, principios y garantías constitucionales atinentes a la Previsión social", DT, 1993A, 164) y que, por ende, las normas legales que regulen los beneficios jubilatorios deben prever mecanismos de actualización y ajustes de éstos, para evitar su disminución real por la inflación (conf. Ekmekdjian, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", t. II, p. 97; en similar sentido Schulthess y Demarco, "Reforma previsional en Argentina", p. 91; Fernández Madrid y Caubet, "Jubilaciones y pensiones", ps. 14/15; Sagüés, Néstor P., "Constitucionalismo social", t. II, ps. 843/4 del "Tratado de derecho del trabajo" dirigido por Vázquez Vialard).

En tal sentido, se ha enfatizado que: "la movilidad de las prestaciones es exigencia de la Constitución Nacional. Ninguna disposición o norma, a ella referida, puede omitirla sin merecer la execración de inconstitucional" (conf. Ottonello, Néstor J., "La movilidad de los haberes previsionales y los derechos adquiridos según la ley 24.463", DT, 1997A, 481).

11. d) En virtud de lo anterior, se ha señalado que cuando se aprobó el art. 14 bis habían transcurrido cincuenta y tres años de la sanción de la ley 4349 que creó la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones para los funcionarios y empleados de la Nación, por lo que al efectuarse la reforma constitucional de 1957, los Constituyentes habían tomado cabal conciencia de la fragilidad del sistema, por lo que se preocuparon esencialmente de que conceptos tales como el de salario mínimo, vital y móvil, como el de jubilaciones móviles, estuvieran vinculados al proceso inflacionario que se había reflejado en el país unos diez años antes (conf. Colautti, Carlos E., "Derechos humanos", p. 271). Según el referido autor, este hecho quedó reflejado en la discusión en la que diversos convencionales aludieron al fenómeno: "Así, en los debates, el miembro informante se refirió a la necesidad de adaptar estas prestaciones al valor adquisitivo de nuestro signo monetario, el representante del Partido Socialista propició la necesidad de una jubilación móvil para mantener a las personas jubiladas o pensionadas con una asignación que les suponga siempre el mismo standard de vida, y el demócrata cristiano habló de las jubilaciones y pensiones móviles que beneficiarán a un numeroso sector de hombres y mujeres que han servido a la colectividad y que hoy por razones de la inflación se ven obligados a vivir en la estrechez".

Ahora bien, tradicionalmente, el Supremo Tribunal de la Nación ha reconocido la validez pétrea de este principio de movilidad y como su corolario, el concepto de razonable proporcionalidad que debe existir entre haberes de pasividad y actividad.

Al respecto ha dicho que:

a) La interpretación y aplicación de las leyes previsionales, ha de atender fundamentalmente, al fin esencial que las informa, cual es el de cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad, en forma tal que el rigorismo de los razonamientos tiene que ceder ante la necesidad de no desnaturalizar aquel propósito, evitando llegar al desconocimiento de los derechos. Dicho criterio se endereza hacia la consecución de soluciones que eviten retardar la culminación de los trámites tendientes a obtener el amparo de las contingencias sociales que las normas pertinentes contemplan en casos en los que la satisfacción del reproche inviste la trascendencia referida (caso "Chazarreta, Clodomiro", sent. del 18/6/81, Fallos 303:857 La Ley, 1982A, 189; DT, 1981B, 1142).

El sistema previsional argentino de apoyar en la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, atendiendo a la naturaleza sustitutiva que debe reconocérsele a la prestación, alcanzando ésta el conveniente nivel cuando el jubilado conserva una situación patrimonial equilibrada a la que hubiere correspondido de haber seguido en actividad (CS, 30/6/83, "Monreal c. Caja Jubilaciones Banco Provincia de Buenos Aires", Fallos 305:768).

b) Habida cuenta de que la jubilación constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el recurrente, como contraprestación de su actividad laboral, una vez cesada la misma y como débito de la comunidad por dicho servicio debe asegurarse en la interpretación de las leyes previsionales la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el de pasividad (CS, sent. del 23/10/75, "Samatán, María Elena", Fallos 293:235).

c) No es necesario que la diferencia entre el haber jubilatorio percibido y lo que cobren los agentes en actividad llegue al 33 % de brecha, basta con que esa diferencia sea de tal magnitud que prive al haber jubilatorio de su carácter sustitutivo en relación con los sueldos, para que la liquidación pueda ser tachada como inconstitucional por violatorio de los arts. 14 bis y 17 de la Ley Fundamental.

d) Si bien, en principio, el derecho constitucional a una jubilación se satisface sólo con una prestación jubilatoria, no estando admitida la acumulación de dichas prestaciones, cuando un jubilado ha desempeñado válidamente dentro de la ley otra actividad con posterioridad y ha hecho los respectivos aportes, resulta arbitrario no actualizar el monto originario de su jubilación, de un modo significativo en relación con su aporte.

e) Los beneficios previsionales pueden ser disminuidos por razones de orden público e interés general, siempre que la reducción no se traduzca en un desequilibrio de la razonable proporción que debe existir entre las situaciones de actividad y pasividad y que no afecte el nivel de vida del beneficiario en forma confiscatoria (CS, 10/3/83, "Farina, Teresa C.," La Ley, 1983D, 23; DT, 1983B, 1346 Fallos 305:611 La Ley, 1983D, 23; 16/6/84, "Steffens c. Provincia de San Luis", Fallos 306:614; 31/7/90. "Gastañaga, R.", DT, 1990B, 2439 La Ley, 1991A, 21).

f) Los montos jubilatorios pueden ser disminuidos para el futuro, pero dicha reducción no puede ser confiscatoria ni arbitrariamente desproporcionada, si el trabajador se jubiló bajo un régimen que le aseguraba un 82 % móvil, sin tope limitativo, resulta excesivo bajarlo al 75 %, pues no se aviene con la naturaleza sustantiva que debe conservar el nivel de vida alcanzado mientras trabajaba (caso "Vitale", Ed, 121203 DJ, 19871, 694).

g) Es inconstitucional sustituir un régimen jubilatorio por otro, en forma retroactiva, cuando el último es menos beneficioso al jubilado. Esta doctrina judicial tiene fundamento constitucional en la medida que se produzca junto a la sustitución el desequilibrio irrazonable entre la situación de actividad y la de pasividad del jubilado, pero no cuando el fundamento de la sustitución lo sea suprimir un régimen jubilatorio de privilegio que les permite a ciertos sectores de la población trabajadora jubilarse sin límites de edad y con exiguos aportes en el cargo en el cual se jubilan, por otro que sea uniforme y equivalente en cuanto al cumplimiento de los recaudos básicos para poder jubilarse, estableciéndose diferencias solamente en función del monto jubilatorio por razones de jerarquía funcional.

h) Si bien el mandato constitucional del art. 14 bis en relación con los beneficios de la seguridad social y las pensiones y jubilaciones móviles, está dirigido primordialmente al legislador, suele suceder que cambios circunstanciales tornen la solución legal vigente irrazonable y cuando ello sucede el cumplimiento de aquel mandato constitucional atañe y vincula a los restantes poderes públicos, los que deberán dentro de la órbita de su competencia hacer prevalecer el espíritu de los constituyentes.

i) La obligación de actualizar los haberes jubilatorios conforme un sistema de movilidad y de no retrasarlos en forma confiscatoria, no es sólo una obligación del legislador, sino también de los órganos administrativos (conf. citas efectuadas por Quiroga Lavié, Humberto, "Los derechos humanos y su defensa ante la justicia", ps. 343/4).

j) Resultan inconstitucionales las normas que imponen por un lapso incierto la absoluta inmovilidad de las prestaciones previsionales (CS, sent. del 11/12/75, "Helguera de Rivarola").

k) Los elementos constitutivos del "status jubilatorio" resultante de la situación del agente al momento del cese deben ser mantenidos y no se debe operar en los hechos una retrogradación por obra de modificaciones escalafonarias que alteren en pasividad el nivel jerárquico que se tuvo en cuenta al concederse el beneficio, 10/12/85, ("Bisso, Victorio", Fallos 307:2366 La Ley, 1986E, 70037.446S).

1. Si bien la Constitución Nacional no preconiza un único sistema de movilidad, confiando su elección a la prudencia legislativa, el sistema que se implante será válido en tanto y en cuanto no hiera la garantía de la propiedad y no desvirtúe la razón de ser de la movilidad que no es otra que acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su poder adquisitivo (CS, 10/12/85, "Bisso, Victorio", Fallos 307:2366 La Ley, 1986E, 700).

Si bien, en principio, la fijación de topes en los haberes jubilatorios no es invalidable como inconstitucional, la tacha podría ser procedente si la privación de la movilidad de que gozaba el beneficiario y su reemplazo por la suma fijada como tope máximo, se tradujere en un desequilibrio de la razonable proporción que debe existir entre las situaciones de pasividad y la que resultaría de haber continuado el titular en el desempeño de sus funciones afectando el nivel de vida del beneficiario en modo tal que revistiere caracteres confiscatorios o de injusta desproporción configurando con ello, una violación a la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional (CS, 3/8/76, "De Rose, Carlos A.", Fallos 295:441 DT, 1976713).

Gypobras S. A. c. Estado nacional -Ministerio de Educación y Justicia

2008-05-18T12:49:00.000-07:00

Gypobras S. A. c. Estado nacional -Ministerio de Educación y Justicia

Buenos Aires, abril 5 de 1995.

Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que revocó el fallo de primera instancia y declaró operada la caducidad del plazo para demandar, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 138/160, que fue parcialmente concedido a fs. 169 y denegado en lo relativo a la tacha de arbitrariedad.

2. Que los agravios planteados por el recurrente, consistentes en la inaplicabilidad del plazo para demandar previsto en la ley de procedimientos administrativos en virtud de lo dispuesto en el art. 7°, última parte, de dicho cuerpo legal, y la inconstitucionalidad de aquél por ser irrazonable y lesivo de la garantía constitucional del debido proceso, suscitan cuestión federal que permita la apertura de esta vía extraordinaria.

3. Que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales que le asigna el inc. 3° del art. 14 de la ley 48, no se encuentra limitada la Corte por las posiciones del tribunal apelado y del recurrente; sino que le incumbe realizar "una declaratoria sobre el punto disputado" (art. 16, ley citada) según la interpretación que ella rectamente le otorga (Fallos 307:1457 La Ley, 1985E, 70).

4. Que el art. 7, "in fine", de la ley 19.549 establece: "Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente título, si ello fuere procedente".

5. Que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal (Fallos 299:167; 307:928 La Ley, 1978B, 306:1986E, 70237.453S. consid. 5° y sus citas: 312:2075). En tal sentido el precepto antes transcripto, en cuanto determina que los contratos administrativos se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las disposiciones del título III del mencionado cuerpo normativo, no permite sostener que la misma pauta aplicación analógica y no directa se extienda al título IV, en el que se regula la impugnación judicial de los actos administrativos.

6. Que, por lo demás, el citado art. 7 "in fine", en cuanto expresa que los contratos celebrados por la administración se regirán por sus respectivas leyes especiales, indica que el legislador no descartó la aplicación de un ordenamiento general, que en materia de procedimiento y de impugnación judicial, no puede ser otro que la ley 19.549. En tal sentido, el art. 1° inc. 6 del dec. 9101/72 establece la aplicación supletoria del citado cuerpo normativo a los procedimientos atinentes al régimen de contrataciones del Estado.

En consecuencia, es indudable la aplicación del artículo 25 de la ley nacional de procedimientos administrativos a los pleitos relativos a relaciones jurídicas originadas en contratos celebrados por la administración.

7. Que, con respecto al segundo agravio planteado corresponde señalar que esta Corte tiene dicho que los plazos de caducidad previstos en el art. 25 de la ley 19.549 constituyen una prerrogativa procesal propia de la Administración pública consecuencia, a su vez, del denominado "régimen exorbitante del derecho privado" (Fallos 306:731) que impera en la relación iusadministrativa (causa S. 182.XXIV "Serra, Fernando y otro c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires", sentencia del 26 de octubre de 1993).

8. Que la existencia de términos para demandar a la administración se justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos (causa S.182.XXIV "Serra", antes citada). Se trata de evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la actividad de la administración, pues de lo contrario se afectaría el principio constitucional de la seguridad jurídica (Fallos 252:134 La Ley, 109666), que constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos 242:501 La Ley, 96280).

9. Que en diversos precedentes este tribunal declaró la validez constitucional de normas provinciales que establecen un término para la iniciación de demandas contenciosoadministrativas, en cuanto se limiten a la reglamentación del ejercicio de las acciones acordadas en los ordenamientos locales y no restrinjan derechos acordados por leyes de la Nación (Fallos 209:451 y 526; 211:1602).

10. Que, en suma, la limitación temporal al ejercicio de la acción procesal administrativa prevista en el art. 25 de la ley 19.549 no es susceptible de impugnación constitucional, toda vez que constituye una reglamentación razonable del derecho de defensa en juicio, en tanto, no lo suprime, desnaturaliza o allana (doctrina de Fallos 235:171; 297:201 La Ley, 83671; 1977C, 86).

Por lo expuesto, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Julio S. Nazareno. Carlos S. Fayt. Augusto C. Belluscio. Ricardo Levene (h.). Antonio Boggiano. Gustavo A. Bossert.

Gvirtz, Diego s/ sobreseimiento.

2008-05-18T12:48:00.002-07:00

Gvirtz, Diego s/ sobreseimiento.

Sumarios:

1.- La ley de propiedad intelectual no sólo ampara a las obras que han sido calcadas íntegras o textualmente por otro, sino que además protege las copias parciales de la producción, quedando comprendidas las secuencias de imágenes editadas y fuera de foco.

Buenos Aires, 31 de octubre de 2001

Y VISTOS:

La resolución por la cual se dispuso el sobreseimieno de Diego Gvirtz, a quien se le atribuye el delito de infracción a la ley intelectual (art. 72 de la ley 11.723), ha sido recurrida por la fiscalía y la parte querellante. Conforme se desprende de autos el imputado ha sido indagado por su eventual participación en el hecho consistente en haber dispuesto en su carácter de productor general del programa de televisión “Paf’ la exhibición de algunas de las escenas de la película “Carlos Monzón, el segundo juicio”, sin autorización dé los titulares de los derechos del filme, suceso que habría tenido lugar el día 3 de mayo de 2000 por el canal ‘América T.V.”. La resolución por la cual se dispuso la desvinculación del nombrado no es compartida por este tribunal. En efecto, no obstante las explicaciones que éste brindó al momento de prestar declaración indagatoria, no se puede soslayar que el peritaje de fs. 123, concluyó que “algunas de las imágenes que se observan en el informe exhibido por el programa televisivo denominado PAF, podrían tratarse de alguna de las mismas que se observan en el film titulado “Monzón el segundo juicio” de la empresa editora Plus Video, debido a la similitud de secuencias entre unas y otras...”, así como también que “...algunas de las imágenes se observan fuera de foco y poseen efectos tales como fundidos, esto hace presumir que las imágenes fueron editadas, para lo cual deben ser volcadas a otro videocasete para luego ser reproducidas a lo largo de la transmisión del programa. El punto 4) del citado estudio agrega que” La mayoría de las imágenes que se observan, las cuales podrían tratarse de las mismas que se observan en el film original “Monzón el segundo juicio”, aparecen en forma borrosa, sin poder determinarse cual fue el procedimiento que se utilizó para tal efecto...”. Si a dichas conclusiones se le agrega que es criterio de la sala que la ley de propiedad intelectual no sólo ampara a las obras que han sido calcadas íntegras o textualmente por otro, sino que además protege las copias parciales de la producción, corresponde revocar la resolución por la cual se dispuso el sobreseimiento del imputado.-

Por ello, el tribunal RESUELVE:

REVOCAR la resolución de fs. 216/218 en cuanto dispuso el SOBRESEIMIENTO de DIEGO GVIRTZ y DISPONER AUTO DE FALTA DE MÉRITO en favor del nombrado (art. 309 del C.P.P.N.). Devuélvase, practíquense las comunicaciones correspondientes en la instancia de origen, y sirva lo proveído de atenta nota.- EDGARDO A DONNA.- GUILLERMO R. NAVARRO.- MARIO FILOZOF

G., V.

2008-05-18T12:48:00.001-07:00

G., V.

DICTAMEN DEL SR. PROCURADOR GENERAL DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. - He peticionado formal vista en estas actuaciones, la que me ha sido conferida.

Tal solicitud, excediendo el trámite previsto para el recurso de queja interpuesto, halla justificación en la importancia del tema traído.

Al respecto, V.E. ha entendido que la decisión de desestimar el pedido de citación de la madre de sangre del menor en juicio de adopción, conforme el art. 11 de la ley 19.134 [ED, 40-959], no es susceptible de ser recurrida por vía del art. 278 del cód. procesal civil y comercial, por no revestir carácter de definitiva (Ac. 59.309 in re Martínez, Lucas s/ Adopción plena. Recurso de Queja del 18-IV-95).

Sin embargo, también es cierto que la Corte de la Nación ha dicho teniendo en cuenta la importancia y trascendencia de las resoluciones recaídas en materia de menores, no obstante que puedan modificarse en beneficio de éstos, que pueden motivar un agravio de compleja o imposible reparación ulterior por las graves consecuencias que pueden derivarse para la salud y bienestar de los menores, a quienes se tiende a dar protección, resulta razonable equipararlas a la sentencia definitiva en los términos de los arts. 149 inc. 4º a) y b) de la Constitución provincial (n.a.); 278 y 296 del cód. procesal civil y comercial, con el fin de elevar el debate al máximo nivel jurisdiccional (Ac. 47.117 del 16/8/94; C.S. 41.789 del 8/6/89, ED, 134-306).

Ello me autoriza a formular las presentes consideraciones sobre la admisibilidad en sí del recurso, haciendo mías las adecuadas expresiones de la recurrente obrantes a fs. 87 y ss.

Sin perjuicio de ello, he de efectuar algunas otras precisiones sobre el fondo teniendo a la vista los autos G., V. s/ adopción.

Del acta notarial de fs. 6 surge: a) que la menor V. G. nació el 14 de marzo de 1994, y que su madre (N. G.) la entregó en guarda con fines de adopción a R. B., en forma irrevocable y definitiva, el 4 de abril de 1994; b) que N. G. solicita no se la requiera para trámite judicial alguno, ni se la cite al juicio de adopción, renunciando en forma expresa, irrevocable y en plena conciencia; c) que la decisión obedece a sentirse incapacitada para la crianza de su hija, no estando preparada para desempeñar el rol materno.

Apreciando estas manifestaciones, la Alzada resolvió no convocar a la progenitora de la causante ejercitando el arbitrio que le autoriza el art. 11 de la ley 19.134.

No coincido con el temperamento adoptado y en esto mi opinión no es novedosa a la luz de la conocida y calificada doctrina y jurisprudencia que se ha pronunciado sobre el tema, y que prolijamente ha citado la Sra. asesora de Incapaces en apoyo de sus argumentos.

Brevemente consignaré lo siguiente:

La irrenunciabilidad de la patria potestad se apoya directamente en toda la normativa positiva dirigida a la protección de las relaciones familiares, como derechos subjetivos alcanzados por el orden público (arts. 14 bis; 75, inc. 22 C.N.; 12, inc. 2; 36 inc. 1, 2; 4 Const. Prov.; 18, 19, 21, 264, 844, 845, 872, 874, 1038, 1047 y concs. del cód. civil).

De allí entonces, que no pueda admitirse el consentimiento anticipado de los padres a no ser citados al juicio de adopción abdicando per se a uno de sus indelegables deberes, cual es la representación necesaria de sus hijos menores de edad, que se extiende a todos los actos en que los mismos estén interesados, sean estos personales, patrimoniales, judiciales o extrajudiciales, desde que como explica López del Carril ello comporta una transacción sobre cuestiones expresamente prohibidas (arts. 845; 872 del C.C.; LL, 154-228; Busso, Código Civil Anotado - Familia, p. 574).

La representación que ejerce el Ministerio Pupilar es siempre promiscua (art. 59, Cód. Civil) inspirada en motivos de orden público, asistiendo y controlando la que corresponde ejercitar a los padres (art. 57, Cód. Civil). Y si bien su intervención adquiere mayor intensidad en los supuestos en que el menor se hallare jurídicamente en estado de abandono, hasta tanto no se declare el mismo, no cabe desplazar al representante necesario.

La función del Asesor por ser promiscua, está destinada a integrar y no a sustituir procesalmente a los padres como representantes necesarios (Conf. dict. Ac. 26.107 Laporta, Angela. Sucesión Ac. y Sent. 1958-II-356).

A su vez si el juez debe apreciar la conveniencia que la adopción representa para el menor, el justo motivo de la misma, es al decir de Coll y Estivill al propio tiempo, justo motivo de pérdida o de suspensión de la patria potestad, de modo que frente a la más que cierta eventualidad de que esto suceda corresponde oír a los progenitores biológicos (art. 18, C.N.).

La justicia tiene el deber ineludible de indagar acerca de las razones que motivan la decisión paterna o materna de declinar las obligaciones inherentes a la patria potestad, pues en ello está interesado el orden público, y no hacerlo provoca un serio menoscabo a la persona del menor como sujeto titular de derechos subjetivos nacidos a partir de la vinculación de sangre.

En definitiva sostengo que no citar al padre o madre en un juicio de adopción por las implicancias que la definición del proceso conlleva, resulta írrito no sólo a la garantía de la defensa en juicio, comprensiva del principio a no ser condenado sin ser oído y del debido proceso, sino al derecho inalienable del niño a su identidad y al respeto que el mismo incluye a preservar las relaciones familiares, en la medida de lo posible (art. 18; 75, inc. 22 C.N.).

En esto va también como se ha dicho, que para bien y tranquilidad de padres e hijos sea el juez que decida la adopción, quien conozca y escuche a la madre que abandona, evitando someter a los magistrados a la no querida función de homologar como en el caso actuaciones extrajudiciales con grave mengua de derechos constitucionales (ver LL, 1995-D-387, con nota a fallo de Jorge Mazzinghi).

Lo expresado es desde luego con independencia del resultado de la diligencia, ya que en caso de no acudir el interesado deberá correr con las consecuencias de su incomparecencia.

Finalmente adunados a estas razones de estricto orden jurídico destaco dos extremos que resultan más que significativos para convocar a la madre de la niña: la discordancia de los domicilios brindados por ella, que señala el Sr. fiscal de Cámara, y el escaso tiempo transcurrido entre el nacimiento de la causante y la fecha de su entrega en guarda, de lo que se sigue que el desprendimiento lo fue en pleno estado puerperal de la madre, el que huelga decirlo no constituye el momento más propicio para estas decisiones. La Plata, junio 28 de 1996. - Eduardo Néstor de Lázzari.

La Plata, 20 de agosto de 1996. - Autos y Visto: Que a fs. 45/50 del principal, la Cámara -confirmando lo decidido en primera instancia desestima el pedido de citación de la madre de sangre del menor en el juicio de adopción conforme lo establecido por el art. 11 de la ley 19.134 [ED, 40-959].

A fs. 53/59 la asesora de Incapaces departamental interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra aquella decisión, el que es denegado a fs. 60, motivo por el cual recurre en queja en los términos del art. 292 del cód. procesal civil y comercial.

Que a fs. 99 y a su pedido se corre vista de las actuaciones al señor jefe del Ministerio Público quien en su dictamen -sin desconocer lo decidido por este Tribunal en Ac. 59.309 del 18-IV-95- pone de manifiesto consideraciones que hacen a la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso y al derecho inalienable del niño a su identidad, como así también que en la cuestión se halla interesado el orden público.

Que tales razones merecen ser atendidas mediante un nuevo y detenido examen, lo que autoriza a apartarse del criterio sentado en la citada causa Ac. 59.309, a cuyo fin debe hacerse lugar a la queja traída y declarar mal denegado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto el que, en consecuencia, se concede (art. 292, Cód. cit. y Acuerdo 1790). Notifíquese y autos para resolver. - Juan Manuel Salas. - Ernesto Víctor Ghione. - Alberto Obdulio Pisano. - Guillermo David San Martín. - Elías Homero Laborde (Sec.: María Lucila Puiggari).

Guzmán, Miguel F.s/ Reincidencia.

2008-05-18T12:47:00.002-07:00

Guzmán, Miguel F.s/ Reincidencia.

Buenos Aires, agosto 8 de 1989.

Cuestión: "Si debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena, a los fines del art. 50 del Cód. Penal, el tiempo que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva, y, en caso negativo, si cualquier lapso cumplido bajo régimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena".

El doctor Elbert dijo:

I. Respecto al tema planteado, corresponde hacer algunas disquisiciones previas, no sólo por su trascendencia, sino porque la sala que presido se ha pronunciado reiterada y unánimemente al respecto. La ley 23.057 modificó el art. 50 del Cód. Penal, introduciendo la llamada reincidencia real en lugar de la ficta que rigió precedentemente. No por reiterado en doctrina y jurisprudencia conviene dejar de subrayar este cambio, ya que lo que pareciera una verdad de perogrullo al comenzar el análisis de la cuestión, se vuelve luego una candente cuestión interpretativa, en pleno estadio de discusión, a la que, sin duda contribuirá de modo trascendente este acuerdo plenario.

Reincidencia real significa que la recidiva del autor en el delito se produce luego de que el mismo hubiese cumplido de modo real, esto es efectivo, una pena anterior. Este es el punto a partir del cual comienzan las desinteligencias interpretativas ya que no todos los juristas coinciden en la misma definición de cumplimiento de pena, y las diferencias de concepción afectan tanto la ontología, o sea la "sustancia" del cumplir pena, como el alcance que debe darse al concepto.

Personalmente entiendo que es inadmisible o al menos anacrónico, concebir el cumplimiento de pena como mero encierro segregatorio, ya que ello ha sido superado de modo concluyente en el terreno científico, merced al aporte de la llamada penología, y en mayor medida aún por el fructífero aporte de las investigaciones criminológicas. Sin querer ser excluyente y al solo fin de dar un encuadre cronológico moderno al problema de la ejecución penal, me permito recordar el trabajo de Hilde Kaufmann "Principios para la reforma de la ejecución penal", que publicara Depalma en 1977. En este volumen se recogen las cuatro conferencias que la autora diera en Buenos Aires en 1975, haciendo hincapié en la necesidad de humanizar la ejecución penal, desde su particular enfoque del tratamiento, basado en una cosmovisión cristiana. Casi todas esas propuestas estuvieron ya receptadas en 1980 en el VI Congreso de las Naciones Unidas para Prevención del delito y tratamiento del delincuente, y no son sino proyección de propuestas que habían sido plasmadas anteriormente, en 1969, al aprobarse la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica. En síntesis, tanto en el orden internacional, como en nuestro medio, podemos afirmar que toda concepción absoluta de la pena estaba contradicha cuando menos desde hace unos 20 años. Sin embargo, estos antecedentes tan valiosos empalidecen frente al texto de nuestra Constitución Nacional, que estaba indicándonos a mediados del siglo pasado, cuál era el sentido que debía darse a la privación de libertad en las cárceles de la Nación.

Por fin, ninguna duda puede quedar acerca de la naturaleza y sentido del cumplimiento de pena, conforme a las leyes 14.467, complementaria del Cód. Penal y sustentada en las "Reglas mínimas por el tratamiento de los reclusos" del Primer Congreso Mundial de las Naciones Unidad en materia de prevención del delito y tratamiento del delincuente y la 23.054, por la que se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

De acuerdo a lo expuesto, sólo cabe, a mi entender, la interpretación conforme a la cual cumplimiento de pena es un tratamiento asegurativo, destinado a promover la readaptación social del condenado. Y si, como dije al principio, el sistema de reincidencia en vigor es real, no puede sino coincidir exactamente con un cumplimiento efectivo capaz de promover la readaptación social mediante un empleo sustancial de los métodos y tratamientos de cualquier carácter, con los que se estime poder alcanzar la aspirada readaptación. De la precedente afirmación puede colegirse que excluyo por completo toda otra forma de detención, efectiva o ficta a la que se pretenda hacer aparecer como cumplimiento de pena mediante cómputos o compensaciones procesales, que como puede ya verse, no alcanzarán jamas, en el mundo del ser, el carácter de penas, conforme lo hemos definido jurídicamente.

Coincido con los rigurosos análisis que sobre el tema ha efectuado el doctor Miguel Arnedo ("La reforma penal y el nuevo régimen de la reincidencia" y "La declaración de reincidencia y el cumplimiento de pena según el nuevo artículo 50 del Código Penal", ambos en E. D., t. 115, ps. 929 y 119, 26/8/86) y muy especialmente cuando en su publicación más reciente afirma que sostener que la pena compurgada es pena, implica reconocer que puede imponerse pena a quien aún no ha sido condenado, olvidando de paso la presunción de inocencia y afectando gravemente las garantías consagradas por el art. 18 de la Constitución Nacional. Este autor destaca también, con meridiana claridad, el grave error interpretativo que surge de asimilar el encierro procesal, de mero aseguramiento, con el penal, que como vimos, es de naturaleza y fines totalmente diversos, que aún cuando en los hechos no se cumplan, o solo de modo muy imperfecto, no pueden servir de base para imponer agravios al justiciable.

Queda dicho y lo reitero, a fin de ser más claro, que excluyo del art. 50 a la prisión preventiva, cuando es compurgada "como cumplimiento de pena" ("el téngase por" revela el carácter ficto de este procedimiento) y también la condena condicional.

II. Los problemas interpretativos a que da lugar el art. 50 no se agotan en la determinación del cumplimiento de pena, sino que continúan con el de la determinación del límite temporal a que obliga la fórmula "total o parcialmente" del citado precepto. En este aspecto de la problemática puedo ya apoyarme en la posición de la sala VI, a que hice referencia al comienzo.

En la causa 10.734 "Juárez H., latrocinio", del 19/6/84, se fijó por primera vez posición en la materia, con primer voto del doctor Zaffaroni, al que adhiriera el doctor Donna, y que me permito glosar por su claro planteo. Las posibilidades barajadas por el doctor Zaffaroni fueron las siguientes: Cumplimiento parcial podría ser: a) Cualquier tiempo que el penado haya estado privado de libertad, sea como procesado o condenado. b) Cualquier tiempo que el penado hubiese estado cumpliendo pena como condenado. c) Un tiempo que exceda de la mitad del tiempo de la pena, en que haya permanecido el penado cumpliendo pena como condenado. d) Un tiempo que exceda de los dos tercios del tiempo de la pena, en que haya permanecido el penado cumpliendo pena como condenado.

Se descarta la primera, por las razones que antes he dado sobre la sustancia real que se asigna ahora en nuestra ley penal a los institutos bajo análisis. La segunda tesis debe descartarse conforme al concepto que hemos delimitado para el cumplimiento de pena y porque, como dice el doctor Zaffaroni, aceptar cualquier tiempo puede implicar retrotraernos al sistema de reincidencia ficta.

Este es también el punto de vista del voto mayoritario de la Cámara en lo Penal de San Martín, del 3/7/86, núm. 39.585.

La tercera posibilidad se basa en una intención más equitativa, pero debe descartarse, por su falta de sustento legal al apoyarse sólo en lo estimativo. Por fin, se apoya el último criterio porque está tomado analógicamente de la ley penal, en lo referente a la libertad condicional, institución ahora fuertemente vinculada al instituto de la reincidencia. Cabe pensar que los dos tercios de la pena anterior sean el mínimo relevante de la eficacia del cumplimiento de la pena en cuanto tratamiento, y que este criterio sirve también para determinar cuando se alcanza una magnitud importante de prevención especial. Por fin, es la más garantizante de las posibilidades, conforme a la Constitución, para proteger los intereses del justiciable.

En el caso "Juárez" se estaba ante una pena que no superaba los 3 años, y se resolvió respetar los dos tercios como criterio frente al año o los 8 meses del art. 13 del Cód. Penal, porque esos supuestos atenúan las consecuencias de una pena menor, y por ende no puede servir para fundar un agravamiento de consecuencias, en lo referente a reincidencia.

En lo que a mí se refiere, adhería a la concepción general, expuesta en al causa núm. 12.720, "Menéndezestafa" del 12/11/85, y desde entonces mantengo el criterio, que propongo al pleno como adecuada respuesta al problema planteado.

III. En conclusión, doy respuesta al tema planteado, del siguiente modo: a) A la primera cuestión, negativamente. b) A la segunda también negativamente, propiciándose los dos tercios del cumplimiento real de la pena, como interpretación del lapso temporal adecuado y congruente con la sistemática del Cód. Penal.

El doctor Navarro dijo:

La primer parte del tema propuesto no ofrece dificultad, pues resulta evidente que la adopción de la "reincidencia real" impide considerar reincidente a quien no fue sometido al tratamiento del dec.ley 412/58, ratificado por ley 14.467. Así lo he venido sosteniendo en todos los casos que llegaron sometidos a decisión de la sala que integro, ratificando la opinión que dejé expuesta previamente (ver "La excarcelación en las leyes nacionales 23.050 y 23.057", ps. 84 y 85).

Por ello votaré negativamente en cuanto que el tiempo de encarcelamiento preventivo debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena.

La segunda parte de la pregunta, si basta que el condenado hubiere estado sometido a tratamiento durante cualquier lapso para considerarlo cumplimiento de la pena, ofrece mucha mayor dificultad.

La mencionada ley penitenciaria, en su cap. II, "Progresividad del régimen penitenciario" divide a éste en tres etapas que no tienen fijados límites temporales, salvo el de la pena impuesta por la sentencia condenatoria. De estos períodos el de "Tratamiento" sucede al de "Observación" y antecede al de "Prueba", de tal manera que recién al terminar esta segunda etapa podría sostenerse que se ha cumplido, el fin socializador del encarcelamiento. Y como dicho final coincide con la iniciación del período de prueba, en el que se abre la posibilidad de libertad condicional (art. 8 ibídem), resulta que al arribar a él es cuando se produce la posibilidad de reincidencia por haber sido cumplida parcialmente la pena.

Por todo ello voto porque: 1) El encarcelamiento preventivo no es cumplimiento efectivo de la pena. 2) La iniciación del período de prueba abre la posibilidad de reincidencia.

El doctor Tozzini dijo:

En primer lugar, y al igual que lo hice en plenarios anteriores entre ellos, "Mollo", "Ledesma" y "Costas", dejo a salvo mi opinión sobre la inconstitucionalidad de los fallos plenarios, en cuanto revisten la obligatoriedad de una ley, y, "brevitatis causae", me remito a los fallos premencionados en lo referente a la fundamentación jurídica de mi posición.

En cuanto al tema en debate, tal y como perfectamente lo señalan los dos colegas preopinantes, el cuestionario para este acuerdo plantea dos problemas bien diversos.

No cabe duda de que el primero de ellos, esto es, si para que proceda la declaración de reincidencia puede bastar con la privación de la libertad sufrida por un sujeto en virtud de detención o por prisión preventiva anteriores, parece ser de no dificultosa solución, no sólo por las correctas razones expuestas en los votos precedentes, a los que adhiero, sino también porque el art. 50 del Cód. Penal únicamente se refiere a "pena" privativa de la libertad y a "condena", con lo cual está exigiendo expresamente una sentencia condenatoria firme, y no meramente un estado previo de sujeción fisica que, en vez, no se transforme posteriormente en una pena de efectivo cumplimiento.

El verdadero problema se plantea en cuanto al tratamiento del segundo interrogante.

Resulta imposible de soslayar la situación que ha creado el legislador de la ley 23.057, al introducir el requisito del cumplimiento "parcial" de la pena, en el Proyecto del Poder Ejecutivo que sólo preveía su cumplimiento "total". Ha puesto, de este modo, en manos del intérprete y del encargado de la aplicación de la ley, determinar ese lapso, que podría ser sustentado jurídicamente como menor, inclusive, que el aprehendido por el de la liberación anticipada (libertad condicional e indulto), tras el cumplimiento de los dos tercios de la condena, puesto que esto es, en puridad, una forma legalmente prevista de agotamiento total de la pena, en este caso, por haberse tornado innecesaria su efectividad restante.

En tales condiciones, no puede sino concluirse en que la exigencia de mayores tiempos de cumplimiento de pena, para agravar la situación de un sujeto con la reincidencia, entrañaría, en lo profundo, la aplicación de un castigo más severo a quien, por mandato legal, se ha visto más tiempo sometido a influencias no del todo favorables. Al contrario, en las legislaciones que prevén la semimputabilidad o la imputabilidad disminuida, esta condición es tratada con mayor benignidad punitiva. En nuestro ordenamiento parecería que el legislador sólo permitiría poner una solución a este problema en el juicio de adecuación de la pena a la culpabilidad en las condenas siguientes.

Nuestra llamada ley penitenciaria (dec.ley 412/58, ratificado por ley 14.467) contiene, en este sentido, una autocontradicción que no ha sido salvada ni siquiera por el Reglamento Interno sobre la Progresividad, del 24/6/86. Hace ya unos cuantos años puse de manifiesto (en "Los procesos y la efectividad de las penas de encierro", ps. 37 y sigtes., Ed. Depalma, 1978) que, mientras el art. 1° de la ley penitenciaria fijaba la readaptación social del condenado como objeto de la ejecución de las penas privativas de libertad, prácticamente todo el sistema de progreso en el cumplimiento de la sanción se asentaba sobre las clasificaciones del interno en materia de "conducta" y "concepto", regidas directamente por la adaptación del individuo a los reglamentos internos de las unidades, pensados más para la disciplina que para la "resocialización". Esto, repito, no ha sido modificado aún, puesto que el art. 11 del mencionado reglamento interno se apoya todavía, a partir de las fases de preconfianza, confianza y de período de prueba, en tales patrones y no, en cambio, en una verdadera personalización de un tratamiento progresivo para la reinserción social, cuyas exigencias son del todo opuestas a una permanente y vigilada reglamentación de la voluntad. Tampoco este desfase, no ya conceptual sino de fondo, lo puede arreglar la supervisión de los progresos por parte del Consejo Correccional, compuesto íntegramente por funcionarios del Servicio Penitenciario.

Sin que en lo personal comparta absolutamente todos los cuestionamientos al sistema penal y penitenciario, creo que, a no dudarlo, la ley 23.057 ha cambiado el sistema de la "reincidencia ficta" por un sistema de "reincidencia real", que logró el objetivo de ralear las cárceles de sujetos otrora considerados reincidentes, pero que, en el fondo, no deja de ser un sistema tan ficto como el derogado, al no procurar soluciones más que a los problemas actuales, en vez de enfocar los que exige la realidad políticocriminal, como la que llevó en Alemania a la directa supresión de la institución de la reincidencia.

Mientras esto no ocurra en nuestra legislación, y el intérprete o el juzgador se vean liberados de tener que ubicar dogmáticamente a la reincidencia, sea entre las calidades de autor, sea como particular estructura caracterológica de la reprochabilidad, no cabe, a mi juicio, otra solución al tema planteado que la de considerar por cumplimiento parcial de la pena todo tiempo de encierro que, tras el dictado de una condena firme de prisión o reclusión, incluyendo las perpetuas, de cumplimiento efectivo, permita al condenado solicitar su liberación condicional, a cuyo efecto corresponde también computar el tiempo transcurrido en prisión preventiva (art. 13, 14 y 24 del Cód. Penal).

Cabe asimilar a estos casos de liberación condicional los supuestos de indulto parcial y de conmutación de pena.

Este criterio atiende, como dije, a la consideración jurídica de otorgar al nuevo art. 50 del Cód. Penal una interpretación más acorde con su verdadero espíritu de crear una reincidencia real, a diferencia de la puramente ficticia que imponía la "ley 21.338", al exigir únicamente la preexistencia de una condena firme anterior, aunque el individuo hubiese estado detenido sólo el plazo, en ocasiones, de la incomunicación y la condena hubiese sido dictada en suspenso.

El plazo de cumplimiento en sujeción fisica, entonces, en el sistema del Cód. Penal, busca afirmar un tiempo suficiente de encarcelamiento del sujeto, que demuestre que éste, lejos de dejarse intimidar y contramotivar por acciones adecuadas a derecho, se ha rebelado nuevamente contra la norma incriminadora, con total menosprecio del conocimiento, así adquirido, del disvalor éticosocial de la nueva acción de sus consecuencias penales.

Tal lo que surge, a mi juicio, de las instituciones de nuestra ley penal, puesto que, como dije, la concepción legal penitenciaria, al no poderse tomar como modelo de política "resocializante", no permite determinar, más allá de lo enunciativo, etapas de "cumplimiento".

Si esto no fuese sustentado sobre estas consideraciones la exigencia de cumplir un sólo día de condenado, sin consideración a un mínimo tiempo, se transforma en un enfoque encubridor de la reincidencia "ficta", tanto como la intepretación de que los dos tercios de la pena infligida haya transcurrido totalmente en cumplimiento de condena, implica una abrogación judicial tácita de la institución de la reincidencia.

Por estos fundamentos, en síntesis, voto: 1) En forma afirmativa a la primera cuestión, siempre que se den los requisitos del dictado de una condena privativa de libertad de cumplimiento efectivo, para que rija el art. 24 del Cód. Penal, pues, como dije, débese descartar la condena en suspenso, y 2) Como consecuencia, y no "en caso negativo", considerar que cumplió pena parcialmente, a fin de aplicar el art. 50 del Cód. Penal, el condenado que haya estado privado de su libertad durante los lapsos establecidos, para cada caso, por el art. 13 del Cód. Penal, computados también conforme al art. 24 del mismo Código, o al que se lo haya indultado parcialmente o se le haya conmutado la pena.

La doctora Catucci dijo:

1. Coincido con mis distinguidos colegas en respuesta a la primera parte del temario en debate.

En efecto, de la misma letra de la ley surge que el tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisión preventiva no puede asimilarse a la "pena privativa de libertad" establecida en el art. 50 del Cód. Penal.

En virtud del principio de inocencia consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional sólo puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia firme.

Así lo anticipó el senador De la Rúa en la sesión del 15/2/84 (Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nación, p. 578) al decir que "debe quedar en claro, que no debe computarse la prisión preventiva como parte de la pena, es decir como pena efectivamente cumplida, a los fines de la reincidencia". Voto pues por la negativa.

2. Con la segunda parte de la temática sometida a discusión plenaria se pretende poner límite temporal al "cumplimiento parcial de la pena", de modo tal que un individuo pueda ser considerado reincidente según lo dispuesto en el art. 50 del Cód. Penal.

Anticipo que a pesar de las estudiadas ponencias de los señores magistrados que ya han votado, he de disentir respetuosamente con la solución a que arribaron.

Los términos "total o parcialmente" incluidos en el citado artículo no estaban originalmente en el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, sino que fueron introducidos por la Cámara Baja en sustitución del adverbio "efectivamente". El fundamento fue evitar en casos de indulto, conmutación de penas o libertad condicional una interpretación equivocada (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación del 12/1/84, p. 631). Vale decir entonces que ni se pensó ni discutió en un período mínimo para entender configurada la reincidencia.

Frente al debate motivado por la reforma de este instituto en la ley 23.057, y en especial ante el agregado del vocablo "parcialmente" por el legislador al proyecto del ejecutivo, no es lógico suponer que de haberse tenido en mira algún tiempo mínimo, lo hubieran omitido en la letra de la ley. Pero nada se expresó.

Quedaron sin embargo otras causas de exclusión de la reincidencia, a saber, las condenas sufridas en el extranjero por delitos que no dan lugar a la extradición, la cumplida por delitos políticos, por los exclusivamente previstos en el Cód. de Justicia Militar, los amnistiados, los cometidos por menores de 18 años, y aquella condena desde cuyo cumplimiento hubiere transcurrido un término igual al de la pena privativa de la libertad impuesta y otro tanto más que no podrá exceder de 10 ni ser inferior a 5 años (art. 50, Código citado).

No estuvo pues en el espíritu de los legisladores establecer el cumplimiento de un lapso determinado de pena para poder considerar al justiciable como reincidente.

La ley no efectúa distinción alguna, por lo que la propuesta importa a mi juicio una verdadera creación legislativa, tarea impropia del juzgador, ya que excede el marco de una interpretación.

Pero más allá de los dos tercios del cumplimiento de la condena propiciada por mis ilustres colegas, observo que se supedita la posibilidad de declarar la reincidencia a la efectividad de un tratamiento penitenciario a los fines de la readaptación social.

O sea que el fundamento del instituto vendría a reposar en la insuficiencia preventiva especial del régimen penitenciario.

Considero que no debe confundirse ese indiscutible y humano propósito atinente a la ejecución penal, que es resorte del poder administrador, con la declaración jurídica de la reincidencia.

Por supuesto que participo y hago votos para que los más modernos avances en materia de criminología y penología tendientes a la humanización y resocialización de la pena y del delincuente, puestas de relieve en los últimos congresos internacionales, tengan inmediata recepción en nuestra legislación. Pero ese es otro tema.

De lo que aquí se trata es determinar si nuestro Código de fondo debe ser completado a los fines del instituto en examen con un lapso o con el control de la posibilidad de resocialización que tuvo el condenado de acuerdo al tiempo que sufrió por la condena anterior.

Aceptar esto último sería sujetar la reincidencia a la comprobación de la verdadera eficacia del tratamiento penitenciario a que había estado sometido, condición, por cierto muy difícil de verificar y lo que es peor aún, no prevista en la ley.

En síntesis, la reincidencia tendría como fundamento el fracaso del tratamiento penitenciario anterior, que para ser computable debería al menos haber alcanzado las dos terceras partes de la condena, período tomado por analogía del previsto para los casos más frecuentes de libertad condicional (art. 13, Cód. Penal).

Para ello habría que comprobar si cumplió con los reglamentos carcelarios, o mejor aún si había llegado al período de prueba, indicado en los arts. 8° a 10 del dec. ley 412/58, ratificado por la ley 14.467, único apto a los fines de la resocialización, ya que está basado en el principio de la auto disciplina.

Múltiples y variados serían los problemas que en tal sentido podrían presentarse. Valga como ejemplo el caso de que la condena anterior haya emanado de un tribunal extranjero donde no estén previstas pautas de resocialización en la ejecución de la pena; o que aún siendo condenado en el país, siga procesado por otro hecho, situación que lo priva del régimen propio de los condenados, o bien que por cualquier otra razón no se le haya dado el correspondiente tratamiento penitenciario.

Hacer depender la reincidencia de la efectividad del anterior tratamiento penitenciario a que se sometiera estando condenado, sería impregnarla de una casuística incompatible con la seguridad jurídica necesaria para mantener los pilares de un estado de derecho.

Todo ello conduciría, como lo ha sostenido la Corte Suprema recientemente el 16/3/86 "in re" "G198XX Gómez Dávalos, Sinforiano s/ recurso de revisión", prácticamente a eliminar la reincidencia de nuestro derecho positivo.

Ilustrativo resulta el análisis de hecho contenido en ese precedente donde se señaló que "si la libertad condicional se concede como regla al cumplir el condenado los dos tercios de la pena, pero en ese período se computa el tiempo de la detención y de la prisión preventiva (art. 24, Cód. Penal) resultaría en general casi imposible que se aplicara efectivamente un período de tratamiento penitenciario superior a los dos tercios porque éste sólo podría comenzar a practicarse a partir de la condena firme, de modo que antes de que se agotara tal período, el interno ya habría recuperado su libertad en función del art. 13 del referido Código. Es lógico suponer que esta consecuencia no ha sido querida por el legislador, ya que de lo contrario bastaba con suprimir la reincidencia".

"Por otra parte sigue el fallo si la reincidencia dependiera de la existencia de suficiente tratamiento anterior, podría discutirse siempre no sólo la circunstancia misma de la efectiva aplicación de dicho tratamiento en el caso, sino también su idoneidad a los fines de la resocialización del individuo en particular, con lo que se desvirtuaría el régimen de la ley, que ha considerado suficiente el dato objetivo de la condena anterior, con el único requisito de que haya mediado cumplimiento total o parcial".

Señala asimismo el más alto tribunal que "el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta así el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida.

En el mismo sentido nuestro destacado colega doctor Alberto Campos en su artículo sobre "reincidencia" publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (t. XXIV, p. 546) expresó que quien ha conocido la justicia o la ha experimentado (según Alimena en "Concorso di reati e di pene", allí citado) vuelve a la senda delictual, demuestra que no se ha dejado intimidar por la condena precedente. También G. Maggiore en "Derecho penal" (t. II, ps. 197 y sigtes., Ed. Temis, Bogotá, 1972), destacó que "quien sordo a los llamamientos de la ley recae en el delito, después de una condena anterior demuestra ...incapacidad de adaptación al orden constituido".

Comparto pues la doctrina de la Corte, sentada en el caso citado donde estableció que "a los efectos de la reincidencia es suficiente contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad independientemente de su duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial de la pena". Y en las situaciones límites de uno o pocos días de cumplimiento de condena ha de recurrirse a la solución propuesta por el senador De la Rúa ("Diario de Sesiones" citado) que otorga al juez cierta elasticidad para esos casos.

Concreto pues mi respuesta a la temática propuesta en los siguientes términos:

No debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena a los fines del art. 50 del Cód. Penal el tiempo que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva; y cualquiera que sea el lapso cumplido bajo el régimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena, dejando librado al juez aquellos supuestos de excepción de uno o pocos días.

El doctor Piombo dijo:

La reforma que la ley 23.057 introdujo al texto del art. 50 del Cód. Penal, al dar nuevos perfiles a la tradicional reincidencia, tuvo la virtud de generar una vida polémica acerca de los alcances que correspondía acordar al nuevo texto, de modo de no interrumpir la tradición de una institución controvertida desde siempre en su naturaleza.

No abrigo dudas en cuanto a que el fundamento que nutre la nueva fórmula legal estriba en el aspecto preventivo, de orden especial, que conlleva toda sanción.

Mi opinión parte de atender a la circunstancia de que, supeditada como hoy en día se halla su existencia al cumplimiento total o parcial de una pena privativa de libertad, no podrá desconocerse que el legislador ha juzgado que la primera sanción resultó insuficiente para disuadir al sujeto de conductas antisociales, y que, exteriorización de una definida política criminal ha instaurado el régimen de la reincidencia verdadera, informado, precisamente, de aquellos objetivos dentro de su sistema.

Nuestra inferencia, juzgamos, no queda librada a la suerte de su propio andamiaje dialéctico, ya que por el contrario, la reputamos sustentada en los juicios con que el Poder Ejecutivo fundamenta el pertinente proyecto al remitirlo al Congreso de la Nación y también en los criterios que diversos legisladores expusieron a lo largo del debate parlamentario vid, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación correspondiente a las sesiones de los días 16/12/83 y 12/1/84 y Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores del 15/2/84 todos ellos coincidentes en proclamar la finalidad que enunciáramos.

Súmase a ello el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en los autos "Gomez Dávalos, Sinforiano s/ recurso de revisión", resuelto el 16/10/86, en el que el alto tribunal sostiene que "... el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en este aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, así el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida. Es suficiente, entonces contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial de la pena...".

Determinada la naturaleza que la reforma ha conferido a la reincidencia, el camino para deducir las respuestas se ve allanado.

Así, en cuanto a la primera de las cuestiones, he de coincidir con mis distinguidos colegas en el sentido de que los períodos que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva no pueden considerarse cumplimiento efectivo de la pena, fundamentalmente porque en dicho lapso no se observan los requerimientos del art. 9° del Cód. Penal, ni se somete al recluso al tratamiento instaurado por el dec. 412/58. Suscribo, por tanto las buenas razones aportadas por aquellos en sustento de esta proposición.

En lo relativo al restante tema concerniente a "si cualquier lapso cumplido bajo el régimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena", su dilucidación se torna más compleja y las posiciones alcanzan mayor enfrentamiento.

Aprecio que la ley al acudir al vocablo "parcialmente", habida cuenta de la indefinición que el mismo lleva implícito, ha desechado el propósito de establecer una regla de carácter absoluto y universal, atribuyendo así al juzgador la individualización en cada caso, del lapso que resultará necesario para que la coerción cumpla su cometido disuasorio.

Entiendo que en el recordado fallo, nuestro más alto tribunal así lo ha admitido tácitamente al analizar el tema, cuando prevé "...que podrían presentarse supuestos extremos en los que la escasa magnitud de la pena cumplida ofreciera alguna dificultad en la solución, pero esta hipótesis no pasó por alto en el debate parlamentario, donde el senador De la Rúa expresó: "Entendemos que esto no es del todo claro para ciertas situaciones intermedias, límites o excepcionales cuando, por ejemplo, el tiempo de cumplimiento parcial es muy breve, casi insignificante. Con todo, reafirma el sistema de reincidencia real que se adopta. Hay que reconocer que el juez puede tener cierta elasticidad para situaciones excepcionales cuando, por ejemplo, se trata de una diferencia de un solo día o incluso pocos días de prisión..." (Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de la Nación, 15/2/84, p. 578).

Fundado en tales circunstancias me hallo persuadido que resulta imposible establecer "a priori" y con carácter general el lapso que comprende la parte final de la consulta.

El doctor Escobar dijo:

Que adhiere el voto del doctor Tozzini.

El doctor Madueño dijo:

Que adhiere el voto de la doctora Catucci.

El doctor Massoni dijo:

Con la sanción de la ley 23.057 se ha introducido una reforma parcial dentro de un cuerpo legal complejo, en el que juegan muchos institutos. En estos casos la interpretación sistemática se torna más que aconsejable, imprescindible, y la opinión del legislador reformista, con ser de relevancia, pasa a un plano secundario en punto al esclarecimiento de su intención parcial. Es que ha sido su obra introducir un elemento nuevo entre muchos otros anteriores que tácitamente y sin reparo ha decidido mantener, de donde la armonía del funcionamiento del complejo entero y el consecuente respeto a la voluntad de la ley toda sólo deviene de la observación del conjunto, que deberá hacerse manejando la pauta interpretativa primordial de que en principio rigen todos los preceptos legales vigentes.

La letra del art. 50 en su redacción actual, recientemente reformada, es clara en cuanto a que sólo podrá ser considerado reincidente quien es condenado a privación de libertad luego de haber cumplido pena de igual índole. Trátase de un sistema de reincidencia real en el sentido opuesto a la ficción que exige que quien recae en el delito haya, por el anterior, cumplido pena "efectivamente", tal como decía el proyecto del Poder Ejecutivo que recuerda la doctora Catucci en su voto.

El problema radica casi exclusivamente, tal como se perfila en lo que va de este acuerdo, en que bastando el cumplimiento parcial, no aparece respuesta literal al interrogante sobre la significación cuantitativa de ese fragmento de pena.

En primer lugar creo firmemente que esa repuesta debe encontrarse, porque la reincidencia es instituto que opera directamente en la medida de la pena, sea porque impide la liberación anticipada (art. 14), sea porque puede llegar a provocar severísima reclusión accesoria (art. 52). Esas consecuencias imponen que debe haber pauta general y abstracta marcada por la ley de manera previa al asunto que se juzgue (art. 18, Constitución Nacional), no pudiendo en modo alguno derivarse las soluciones a la discrecionalidad de los jueces atendiendo a casos concretos, pues sería esto significativo de que podría aparecer, de manera mediata pero segura, represión penal sin que hubiera sanción previa establecida por la ley y con certeza. Discrepo, por ello, con la interpretación auténtica del senador De la Rúa de la que se han hecho eco los colegas que lo citan inclusive acudiendo al fallo de la Corte Suprema de Justicia "Gómez Dávalos, S." del 16/10/86, que dejaría las situaciones "intermedias, límites y excepcionales" en manos del juez que podría actuar con "cierta elasticidad", pues a mi modo de ver trátase de conceptos de significación indeterminable "exante" que no ocultan una permisión para la arbitrariedad inconstitucional por vía de agresión al principio de legalidad de la represión.

Compelidos a la búsqueda del criterio legal dentro del sistema del Código, está claro que debe encontrarse uno meramente formal, en el sentido de que se limite a la comprobación de la existencia de la cantidad de tiempo de condena que hace lo "parcial" a que se refiere el art. 50, sin que deba desprenderse el resultado de un juicio sustancial sobre la eficacia concreta de la aplicación de la pena desarrollada.

Tomado ese rumbo tenemos que la postura del colega propinante de que se entienda por "cumplimiento parcial" el de la privación de libertad de dos tercios del tiempo de la condena cumpliendo pena como condenado llevaría a la abrogación judicial del instituto de la reincidencia como bien lo señaló la Corte Suprema en el caso mencionado y ello es argumento más que suficiente para desecharla.

En vez del aludido ha sido propuesto como criterio dogmático de cumplimiento parcial el mínimo legal de privación de libertad previsto por el Código (Guillermo Ledesma, en "La reforma penal y de procedimientos"), pero en principio aparece irrazonable cuando se trata de casos de condena a graves penas de reclusión o prisión, pues no se puede vincular con sentido 4 días con, p. ej., 10 años, pues "cumplir pena" debe ser algún modo de que la pena se realice, y no es bastante un encarcelamiento fugaz en comparación con lo impuesto por la sentencia.

A todo esto, sigue negro sobre blanco en los textos del Código de fondo el art. 24 que dispone que los lapsos de prisión preventiva integran las penas de prisión y reclusión equivaliendo un día de prisión a uno de prisión preventiva y 1 de reclusión a 2 de prisión preventiva. Ya puso el acento sobre ello Nuñez en Doctrina Penal, 1985, p. 715.

Con este bosquejado panorama, y atendiendo a todo cuanto ha sido dicho por los colegas que me preceden, a mi modo de ver la congruencia sistemática aparece de modo que refleja la propuesta del doctor Tozzini.

El art. 50 debe entenderse en el sentido de que es requisito para la reincidencia que la persona haya sufrido privación de libertad habiendo habido decisión judicial de condena que establezca que es de cumplimiento efectivo. Esto es, que figure como antecedente que se formuló norma particular, luego de un juicio, que estableció que la persona procesada merecía reproche penal con sanción de privación de libertad efectiva, no suspendida, porque no se daban los presupuestos para la mera amenaza de pena, y que ésta se cumplió de modo a lo menos parcial.

Gutierrez, Miguel Antonio c/ Y.P.F. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ despido

2008-05-18T12:47:00.001-07:00

Gutierrez, Miguel Antonio c/ Y.P.F. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ despido.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los nueve días del mes de abril de 1999, siendo las diez horas; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctor Juan Carlos Fernández Madrid, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Antonio Vázquez Vialard, Julio Vilela, Jorge del Valle Puppo, Jorge Guillermo Bermúdez, María Laura Rodríguez, Graciela Aída González, Ricardo Alberto Guibourg, Elsa Porta, Roberto Omar Eiras, Bernardo Joaquín Argentino Lasarte, Julio César Moroni, Diana María Guthmann, José Emilio Morell, Horacio Norberto J. Vaccari. Roberto Jorge Lescano, Rodolfo Ernesto Capón Filas, Horacio Héctor de la Fuente, Luis Raúl Boutigue, Juan Andrés Ruiz Díaz, Horacio Vicente Billoch, Juan Carlos Eugenio Morando, Alvaro Edmundo Balestrini, María Isabel Zapatero de Ruckauf, Alcira Paula Isabel Pasini, Héctor Jorge Scotti, Julio César Simón y Gregorio Corach; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo O. Alvarez, a fin de considerar el expediente Nº 45.841/94 - Sala VI, caratulado "GUTIERREZ, Miguel Antonio c/ Y.P.F. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ despido", convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: "El plenario Nº 291 del "28/10/97 'López, Luciano Andrés c/ Y.P.F. S.A. s/ despido' "¿constituye doctrina legal para los casos de personal no comprendido "en las disposiciones del C.C.T. 30/90?".
Abierto el acto por el señor Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dijo:

El fallo plenario nro. 291, recaído en los autos "López, Luciano Andrés c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A..", fijó la siguiente doctrina: "La obligación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales de pagar la denominada Bonificación por Eficiencia Colectiva cesó el 31 de diciembre de 1990, en virtud de lo pactado en el convenio colectivo 30/90.
Ahora bien, el interrogante que nos convoca concierne a los alcances y límites de la mencionada doctrina y la duda se proyecta sobre su aplicación a los trabajadores no comprendidos en la norma convencional, a la cual se remitiera esta Cámara para afirmar la abolición del atípico rubro.
A mi juicio es obvio que la respuesta debe ser negativa.
En efecto, como lo señalara al dictaminar en el citado plenario, la Bonificación por Eficiencia Colectiva dejó de tener por fuente la imperatividad legal y era viable su modificación, o supresión, en el marco de la disponibilidad colectiva.
El voto de la mayoría, más allá de sus matices puntuales, partió de la premisa cabal de que la mencionada bonificación había dejado de ser un ámbito vedado a la autonomía sectorial y, desde esa perspectiva de análisis, se sostuvo la derogatoria, en virtud de lo dispuesto en un concreto convenio colectivo, el 30/90.
Es sabido que los sindicatos con personería gremial, que participan en la negociación colectiva, sólo poseen facultades para disponer de los derechos de aquellos trabajadores que integran su espectro de representación, que es, precisamente, el que ciñe los límites del fruto de la autonomía sectorial (doct. arts. 2; 5; 25; y concs. de la ley 23.551 y 1; 2; 4 y concs. de la ley 14.250) y, por lo tanto, no es posible afirmar que el convenio de referencia dejó sin efecto un rubro que percibían los dependientes a los cuales éste no se les aplica.
Nadie ha sostenido en el universo (jurídico, se entiende) que los sindicatos tienen la potestad de disponer de los derechos de las personas que no están incluidas en su ámbito de representación, por razones de actividad, profesión u oficio y así como estos trabajadores no pueden invocar los beneficios del convenio que no suscribió su entidad, tampoco pueden ver cercenados sus créditos con fundamento en lo concertado por una asociación que no los incluye.
La propia Cámara, al fijar la doctrina, la redujo en sus alcances al utilizar la barroca fórmula gramatical "...en virtud de lo pactado en el convenio colectivo 30/90..." y es evidente que no se partió de una extinción "erga omnes" del rubro, sino de su abolición en relación con los dependientes comprendidos en el ámbito personal de esta última norma.
La claridad de la cuestión exime de mayores fundamentos y propongo, como ya lo adelantara, una respuesta negativa al interrogante inicial.

Por la NEGATIVA en MAYORIA, votan los doctores SIMON, SCOTTI, CAPON FILAS, BOUTIGUE, GUIBOURG, RUIZ DIAZ, FERNANDEZ MADRID, EIRAS, PORTA, VAZQUEZ VIALARD, PASINI, BERMUDEZ, GONZALEZ, RODRIGUEZ, DE LA FUENTE, BALESTRINI, ZAPATERO DE RUCKAUF, MORANDO, PUPPO, LASARTE, BILLOCH, CORACH, MORONI, VILELA, GUTHMANN, LESCANO y MORELL.

EL DOCTOR SIMON, dijo:

Como tuve oportunidad de votar en el caso "Boto, Domingo c/ Y.P.F. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A..", que tramitara ante la Sala X en la que me desempeño, la doctrina del Plenario "López, Luciano A.. c/ Y.P.F." no le resulta aplicable al personal que se encuentra excluido del convenio colectivo Nº 30/90, ya que, por definición, éste se aplica a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación personal del citado convenio. Aunque lo dicho bastaría -a mi criterio- para dar respuesta negativa al interrogante formulado, permítaseme agregar un par de reflexiones adicionales.
La primera es que, como sabemos, el ámbito de aplicación personal es a la vez el resultado de un acto de autonomía privada colectiva y el cumplimiento de un requisito formal exigido expresamente por la normativa aplicable (art. 3º, inc. c) de la ley 14.250).
En tal orden de ideas, considero que no cabe valorar, por lo menos en la hipótesis que se trata en este plenario, cuál es el ámbito de representatividad del sindicato signatario del convenio, en cuanto no exceda el de éste último.
En otros términos, nada impide que las partes acuerden un ámbito de representación personal menor que el que la representación que invisten admite, en el caso específico del sindicato que el que alcanza su personería gremial, pero lo que no pueden es excederla.
Por cierto que en el caso indicado en el párrafo anterior no se podría extender ese ámbito sin ignorar la autonomía privada colectiva antes referida y que, en nuestro país, está garantizada constitucionalmente (arts. 14 bis y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).
Por último, me permito recordar que conforme el art. 16 de la L.C.T. las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación analógica, recogiendo la norma citada lo que la doctrina y jurisprudencia unánime han resuelto en la materia precisamente en cuanto al ámbito de representación está dado por las partes signatarias a las que el Tribunal no puede sustituir, so pena de inferir un agravio a la libertad de las partes contratantes, sin fundamento en norma superior concreta y produciendo una suerte de intervencionismo estatal -a través de uno de los poderes del Estado como es el Judicial- negativo.
Reitero entonces, mi voto por la negativa.

EL DOCTOR SCOTTI, dijo:

Ya en oportunidad de votar -en absoluta minoría- en el acuerdo Plenario Nº 291 del 28/10/97 in re: "López, Luciano Andrés A.. c/ Y.P.F. S.A." me permití señalar que aún cuando se admitiera la legitimidad de la cláusula convencional del C.C.T. 30/90 en cuanto deroga para el futuro la bonificación aludida, dicha derogación solamente alcanzaría -como es obvio- a los trabajadores comprendidos en la mencionada convención colectiva y, simétricamente, resultaría inaplicable para aquellos otros regidos por otro convenio o, simplemente, excluidos de toda pauta convencional.
Obviamente, mantengo esa posición que, inclusive, ratificara luego, implícitamente, al adherir al voto del Dr. Simón en la causa "Boto, Domingo c/ Y.P.F. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ despido", S.D. 2.821 del registro de esta Sala X.
Lo expuesto resulta suficiente para responder negativamente al interrogante planteado, sin perjuicio de lo cual y a propósito de lo dictaminado por el Señor Fiscal General, encuentro pertinente formular algunas precisiones relativas a la improcedencia de aplicar la doctrina del Plenario "López" a aquellos dependientes no comprendidos en el aludido convenio.
Es exacto, desde luego, lo que sostiene el Dr. Alvarez en punto a que las asociaciones profesionales no tienen la potestad de disponer de los derechos de los trabajadores que no están incluidos en su ámbito de representación, y por lo tanto, las convenciones colectivas celebradas por una entidad que no los nuclee, les son totalmente ajenas ( ni pueden invocarla en su favor ni les puede ser opuesta en su contra) pero ello, a mi modo de ver, no resuelve del todo el problema.
Es que un determinado convenio colectivo no sólo no es aplicable a un sector de trabajadores porque el sindicato que lo suscribió no lo representa sino también -valga la obviedad- cuando aún representándolo, no se encuentra comprendido en el ámbito material (horizontal o vertical) o en la zona geográfica de aplicación del convenio colectivo. Recuerdo, a este respecto, que el art. 4 de la ley 14.250 establece, con absoluta claridad, que las normas nacidas de las convenciones colectivas regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro de la zona a que estas convenciones se refieran.
Por ello, representados o no por la entidad sindical que suscribió el C.C.T. 30/90, los servidores de la empresa no incluidos -horizontal, vertical o geográficamente- en el mismo, ni pueden invocar sus beneficios, ni por consiguiente, pueden verse afectados por sus cláusulas. Y si no se les aplica la convención citada, parece claro que, a su respecto, no constituye doctrina legal la sentada en el Plenario Nº 291.
Por lo expuesto, y con las disculpas del caso por haberme extendido en demasía en un tema quizás tan obvio, reitero mi posición ya anticipada en el sentido de brindar una respuesta negativa al interrogante planteado.

EL DOCTOR CAPON FILAS, dijo:

I. En la sentencia dictada por esta Sala en "Gutiérrez c/ Y.P.F. s/ despido" nada se menciona respecto de que el actor no estuviese comprendido en el convenio colectivo de trabajo receptado por el plenario 291 porque el pretensor nada dijo al respecto.

II. Sentado ello, la respuesta al plenario convocado es negativa porque si los actores de que se trata no se hallan comprendidos en el convenio 30/90 no se puede aplicar el plenario 291 que refiere a una norma convencional que les resulta ajena.

III. La respuesta negativa se consolida más aún con las siguientes razones:
A.. Los trabajadores petroleros fueron incentivados en sus labores mediante tres suplementos remuneratorios: la Prima por Eficiencia, la Bonificación por Eficiencia Colectiva, el Pago por Mayor Eficiencia.
La relación entre ellos y la explotación petrolera responde a los grandes hitos de ésta:
1. El 13.12.1907 se descubre petróleo en Comodoro Rivadavia.
2. El 24.12.1907 se crea la Dirección General para la Explotación del petróleo en Comodoro Rivadavia.
3. En 1911 se descubre el hidrocarburo en Plaza Huincul.
4. En 1918, por decreto del Presidente Alvear se crea Yacimientos Petrolíferos Fiscales, designándose el coronel Enrique Mosconi como Director General.
5. En 1926 la Standard Oil inicia la explotación en Agua Blanca y Tartagal.
6. En 1928 Y.P.F. la inicia en Vespucio y Río Pescado.
7. En 1930 el General Uriburu designa como director de Y.P.F. al capitán de navío Felipe Flies, en reemplazo de Mosconi, quien fuera arrestado y exilado a Europa. La clave se encuentra en el golpe de Estado dirigido por Uriburu. Enseña Félix Luna en "Historia integral de la Argentina", pág. 1503, que el General Uriburu, el 8 de septiembre de 1930, frente a la multitud que lo ovacionaba en la Plaza de Mayo, prestó juramento de acatar la Constitución y las leyes. Si bien el Ministro del Interior, Matías Sánchez Sorondo, se refiere a la intención de "salvar las instituciones" y lograr que el país recupere la estabilidad, el gabinete se halla integrado por el patriciado en pleno que volvía restaurando el "ancienne régime" desplazado en 1916 por el voto popular. Dicho gabinete estuvo compuesto por "gente adinerada, ganaderos de la pampa húmeda, azucareros de Tucumán, banqueros, jueces, profesores y letrados de empresas extranacionales" (cfr. Horacio Sanguinetti, "La democracia ficta", en Félix Luna, op. cit.). En ese clima, la política de Uriburu con el petróleo intentó favorecer a las empresas privadas del área, destacándose al respecto que el Ministerio de Agricultura, cargo clave por su relación directa con la industria petrolera, "era ocupado por el Dr. H. Béccar Varela, miembro del directorio de la Compañía Argentina, de la Compañía Petrolera del Río Atuel y de la Compañía Sol, vinculada a la Anglo Persian" (Félix Luna, loc. cit.). Por su parte, dos ministros (Octavio Pico y Ernesto Bosch) estaban vinculados a empresas petroleras extranjeras (Félix Luna, op. cit. pág. 1509). De ahí no sólo el reemplazo de Mosconi sino, incluso, su encarcelamiento y exilio, que permitieron jugosos contratos de explotación a las empresas extranjeras, bien representadas en el gabinete nacional. Todo ello demuestra que las semejanzas con acontecimientos posteriores no son meras coincidencias ni capítulos de ciencia ficción sino integran el proyecto colonizador velado con frases retóricas circunstanciales, como en la actualidad "modernización" o "globalización.
Durante el gobierno del General Justo se sanciona la ley 11.668 (B.O. 28.12.1932) que organiza la estructura y funciones de la Dirección General de Yacimientos Petrolíferos Fiscales. En Europa funcionaban ya experiencias de participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, presentada como paradigma por el Código Social de Malinas y por Pío XI en "Cuadragésimo anno" del 15.05.1931 (pág. 65).
El art. 8 de esa ley ordena al Directorio distribuir entre los empleados y obreros hasta un 05,00 % de las utilidades realizadas y líquidas, de acuerdo a la antigüedad, a los montos salariales y a su eficiencia, calificada ésta por el citado órgano. Este detalle unilateral menoscaba experiencias de cogestión y participación de los trabajadores en las decisiones, como la expresada en el Reglamento Interno de la Sociedad Contratistas, Estibadores y Trabajadores Unidos del Puerto de Colastiné, Santa Fe, (1903), pero la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa muestra que el capitalismo de la época no era tan voraz o ciego como el actual, que sistemáticamente no sólo los aparta de las decisiones empresariales sino incluso reduce salarios, poniendo en peligro a la sociedad entera. Como indicara Michel Camdessus el 21.05.97 al recibir como regalo un par de boleadoras de plata en la Convención de la Asociación de Bancos Argentinos: "las perspectivas halagüeñas de la economía podrían transformarse en un fracaso si no se intensifican los esfuerzos para reducir la desigualdad en la distribución de los ingresos y para crear más oportunidades para los menos favorecidos" (en "Clarín", 22.05.97, pág. 20).
En su momento, el Directorio de Y.P.F. reglamenta la denominada Prima por Eficiencia cuyo objetivo es "premiar el esfuerzo del personal en cuanto incide en la creación de la mayor riqueza que la Repartición aporta al país, haciéndolo partícipe, a la vez, de acuerdo a los términos de la ley 11.668, de los beneficios económicos de cada ejercicio" (Orden 1399, del 17.12.1948). Comparando el ejercicio con el del año anterior, el Premio tenía en cuenta la cantidad de petróleo crudo extraído en más y la cantidad de nafta vendida en más. De acuerdo a tales elementos, por cada 5.000 metros cúbicos de petróleo y por cada 10.000 metros cúbicos de nafta, el trabajador devenga un suplemento del 1,00 % de su sueldo y un 0,50 % por año de antigüedad.
Posteriormente, los convenios colectivos de trabajo sancionan la Bonificación por Eficiencia Colectiva en base a la antigüedad de cada trabajador, sin referencia alguna a la mayor productividad. Por ejemplo, el Anexo III del convenio 23/75 estructura la BEC en porcentajes sobre el salario, desde el 77,00 % (en caso de una antigüedad de 6 meses hasta 5 años) hasta el 309 % (en caso de una antigüedad superior a los 30 años). Que tal es el sentido de la Bonificación se deduce también de la presentación realizada ante el Ministro de Trabajo el 15.01.91 por la Federación SUPE, en la que manifiestan que de ninguna manera "los trabajadores pueden estar sujetos a las utilidades de un ejercicio contable de la Petrolera Estatal".
El convenio 30/90 establece en su Anexo III que la Bonificación por Eficiencia Colectiva se deja de pagar a partir de 1990, siendo reemplazada por el "Sistema de Pago por Mayor Eficiencia".
Respecto de la estructura de los tres suplementos remuneratorios mencionados cabe indicar que, desde siempre, los animales viven en un esquema de premios y castigos, luego receptado por la especie humana en la dicotomía Eros/Tánatos, tan bien estudiada por Freud y que las grandes escuelas éticas y morales reproducen mediante la dupla Cielo/Infierno, a la que algunos exquisitos medievales adicionan el Purgatorio. Salvada la distancia metafísica, no existe demasiada diferencia entre la zanahoria que el niño santigueño coloca delante del burro mediante una caña para que se entusiasme y camine pese al calor y el viento del Norte, el Premio al Héroe del Trabajo instaurado por Stalin para incentivar la producción soviética a los efectos de superar a la capitalista, los Salarios Morales estructurados al comienzo de la experiencia socialista cubana por nuestro compatriota el Che Guevara, el Premio Nobel, el pago de los Tickets Canasta entregados para incentivar la producción, o en este caso la Bonificación por Eficiencia Colectiva: todos ellos muestran que el hombre debe esforzarse para recibirlos.

B. Los valores (v) se expresan en la Carta Internacional de Derechos Humanos. La misma indica que los trabajadores han de ganar salarios dignos que les permitan desarrollar sus vidas sin angustias suplementarias. Como nadie eligió vivir en países subdesarrollados (salvo algunos masoquistas o mártires que en alguna etapa de su existencia eligen o aceptan tal destino), es deber del Estado organizar la existencia societal de tal modo que todos los hombres puedan concretar espacios cada vez mayores de seguridad económica, sustento fáctico de su libertad: de ahí el derecho a un orden social justo en que los derechos internacionalmente reconocidos se efectivicen (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 28).
Dentro de tal orden, mantener y acrecentar el nivel de ingresos es un derecho de los trabajadores para proyectar su existencia y la del grupo familiar. Para tal función, la Carta Internacional de Derechos Humanos reconoce como variables operativas tanto las normas estatales como las sectoriales que actúan de acuerdo al principio de progresividad y crecimiento.
La OIT ha señalado que la política reduccionista de salarios, además de violentar derechos internacionalmente reconocidos, no representa solución alguna, como se demuestra en nuestro país, uno de los tres junto con Barbados y México, que mayor retroceso laboral ha experimentado en 1996 porque, pese a la recuperación económica, subió el desempleo, los salarios industriales se ha contraído, la mayoría de las nuevas ocupaciones son precarias y sin protección alguna (cr. OIT, "Panorama laboral 1996", pág. 14).

C. Respecto de las normas (n) cabe indicar:

a. Tanto la ley 11.668 como los convenios colectivos posteriores estructuran mecanismos para premiar la eficiencia de los trabajadores petroleros.

b. El art. 2, inciso d) de la regla estatal 21.476 (B.O. 16.12.76) deroga toda norma legal, reglamentaria, estatutaria o convencional que establezca remuneraciones del personal de empresas del Estado, de economía mixta, de propiedad del Estado o en las que éste tenga mayoría accionaria, en base a pautas (coeficientes, porcentajes, índices, etc.) que se apliquen sobre el salario mínimo vital, el costo de vida, las retribuciones distintas a las del propio cargo o categoría, o que establezcan el traslado automático de mejores beneficios otorgados a otros sectores.
La Prima por Eficiencia, sancionada de acuerdo a la ley 11.668, no refiere a ninguno de los elementos descriptos en el art. 2, d) de la regla estatal 21.476/76 ya que comparando el ejercicio con el del año anterior tiene en cuenta la cantidad de petróleo crudo extraído en más y la cantidad de nafta vendida en más. De acuerdo a tales elementos, por cada 5.000 metros cúbicos de petróleo y por cada 10.000 metros cúbicos de nafta, el trabajador devenga un suplemento del 1,00 % de su sueldo y un 0,50 % por año de antigüedad. Por consiguiente, el art. 8, b) de la ley 11.668 no ha sido derogado por el art. 2, d) de la regla estatal 21.476. De ahí que cualquier referencia a la validez o invalidez constitucional de esa regla estatal o el recuerdo del famoso caso "Soengas" cuya sentencia dictada por la Corte es, al menos, seriamente discutible en los centros universitarios, pueden ser descartados. Si bien los convenios colectivos pueden elevar los niveles protectores legales (RCT art. 7), ninguna norma los habilita a abandonar pautas legalmente establecidas, salvo la ley 24.467 (B.O. 28.12.95) que permite esta conducta sectorial en las pequeñas empresas y en temas específicos, lo que no sucede en este caso.
Siendo así, la Prima por Eficiencia no ha sido reemplazada por la Bonificación por Eficiencia Colectiva, ya que aquélla es de fuente legal y ésta es de fuente sectorial.
De ello se deduce que si bien a partir de los convenios colectivos que establecieron la Bonificación por Eficiencia Colectiva la empresa demandada dejó de pagar la Prima por Eficiencia, posiblemente porque todos entendieron que se hallaba subsumida en aquélla, dicha conducta debe reputarse como mero incumplimiento pero nunca como mutación de causa/fuente.

D. La conducta transformadora se expresa en indicar que el art. 8, b) de la ley 11.668 no ha sido derogado por el art. 2, d) de la regla estatal 21.476, con todas las consecuencias fácticas que esa posición pueda acarrear.

E. En consecuencia, respondo negativamente a la pregunta del temario.

EL DOCTOR BOUTIGUE, dijo:

El dictamen del señor Fiscal General de esta Cámara es tan conciso como claro y lógico en su enfoque de la cuestión a estudio, de modo que -en tanto lo comparto en todos sus términos- da la solución que jurídicamente corresponde al interrogante planteado, puesto que es la que cuadra en las normas que cita, relativas al marco de representatividad de las asociaciones profesionales (en el presente caso de la que suscribiera, desde el sector de los trabajadores, el convenio colectivo 30/90), y de las que marcan el alcance o virtualidad de las cláusulas normativas (art. 1º y 3º de la ley 14.250 con sus modificaciones según la ley 23.545 y las de la ley 23.551 que se cita en el dictamen).
El ponderado análisis que nos trae el doctor Vaccari en su voto, de disposiciones convencionales, y aún de otra índole, en orden a discernir si subsiste o no el derecho al beneficio cuya supresión motivara la convocatoria al tribunal en el caso del Plenario Nº 291 en relación a personal no comprendido en el convenio colectivo 30/90, lo considero de muy importante utilidad para resolver los recursos de apelación que se planteen en expedientes promovidos por personal no comprendido en dicho convenio; dicho esto -claro está- sin emitir aquí opinión acerca de si comparto o no la conclusión a la que arriba el nombrado colega.
Sólo creo oportuno puntualizar, sí, que el acotar en la presente convocatoria el alcance de la doctrina fijada en el Plenario 291, ciñéndola sólo al personal comprendido en el convenio 30/90 (de ser mayoritaria la respuesta en sentido "negativo" al interrogante), no significaría sin más y por sí solo que el resto del personal haya de ser acreedor al beneficio en cuestión ("B.E.C."), en una suerte de falso silogismo. No es tal el alcance ni la consecuencia del resultado de la presente convocatoria, a mi ver.
Por ello es que -lo reitero- considero útiles las consideraciones del doctor Vaccari, pero sólo para el juzgamiento de cada caso de los pendientes (paralizados por esta convocatoria), o para los futuros recursos que vengan planteados en otros.
Con estas salvedades, y por lo más arriba expuesto, reitero mi voto en sentido negativo al interrogante propuesto.

EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:

Luego de un atento examen del criterio expuesto por el Dr. Vaccari, considero útil formular algunas aclaraciones.
Ante todo, el plenario "López, Luciano Andrés c/ Y.P.F.", ha sido resuelto en su momento y se halla en vigencia. Cualesquiera fueran sus errores de fondo o de forma, ellos podrían corregirse mediante un nuevo plenario convocado con ese fin. No es el caso del presente, cuyo temario remite a un interrogante distinto.
En segundo lugar, ese temario pregunta si el plenario Nº 291, citado, "constituye doctrina legal para los casos no comprendidos en las disposiciones del C.C.T. 30/90". Una respuesta afirmativa implicaría que ningún trabajador de Y.P.F. tiene derecho a la bonificación por eficiencia colectiva (B.E.C.) a partir de la vigencia de ese convenio colectivo, aun cuando se halle excluido de su aplicación.
Una respuesta negativa, en cambio, no implica en modo alguno que los trabajadores excluidos del convenio 30/90 tengan derecho a la B.E.C.: sólo establece que el plenario Nº 291 no constituye para ellos doctrina obligatoria. Aclarado que sea que esos casos no están sujetos a la doctrina plenaria (lo que es sin duda obvio, pero pudo quedar inadvertido en algunos casos individuales), ellos deberán juzgarse de acuerdo con su mérito. Bien puede suceder -teóricamente hablando- que algunos de los trabajadores no comprendidos en el C.C.T. 30/90 tengan derecho a la B.E.C. y otros no lo tengan. Puede ser que todos ellos tengan ese derecho o que ninguno esté en condiciones jurídicas de reclamarlo. Estos son puntos que habrán de resolverse en cada caso, de acuerdo con lo alegado por las partes, con la prueba que se haya producido y con la interpretación que de las leyes o de los convenios haga el tribunal al que toque conocer en el reclamo. Interpretar, pues, una respuesta negativa en este plenario como un acogimiento genérico de los reclamos de B.E.C. por parte del personal no comprendido en el C.C.T. 30/90 sería, pues, una ligereza que la cuidadosa redacción del temario no consentiría.
Con las aclaraciones expuestas, pues, y por compartir el parecer del señor Fiscal General y de mis distinguidos colegas preopinantes, incluido el Dr. Vaccari en el primer párrafo del apartado II de su voto, me pronuncio por la negativa.

EL DOCTOR RUIZ DIAZ, dijo:

Tengo para mi que el interrogante a consideración, esto es, si "el plenario nº 291, del 28/10/97: 'López, Luciano Andrés c/ Y.P.F. S.A. s/ despido', ¿constituye doctrina legal para los casos de personal no comprendido en las disposiciones del C.C.T. 30/90?", debe tener una respuesta negativa.
Digo esto, por cuanto a la luz del convenio colectivo aludido y de lo que surge de los artículos 1, 2, 3, 4 y cctes. 14.250 (y sus modificatorias), no puede derivarse otra conclusión, tal como bien lo apunta el Señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en su tan suscinto como sobrio y claro dictamen.
Por ello, reitero, voto por la negativa a la cuestión planteada.

EL DOCTOR FERNANDEZ MADRID, dijo:

Tratándose en el caso de un empleado extraconvencional, es decir, que no estaba comprendido en el C.C.T. 30/90, va de suyo que no le puede ser aplicada una disposición de dicho pacto colectivo si esta aplicación no fue motivo de un acuerdo entre las partes individuales que pueda haber motivado su introducción en el contrato de trabajo.
De todos modos, la bonificación por eficiencia de que se trata no pudo cesar por disposición del convenio colectivo citado como lo pone claramente de manifiesto el señor Fiscal General a cuyos términos adhiero y los votos de los Dres. Simón y Scotti en el mismo sentido.
Por tanto, voto por la negativa.

EL DOCTOR EIRAS, dijo:

El interrogante establecido acerca de los alcances de la doctrina plenaria recaída en la causa "López, Luciano Andrés c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales" del 28 de octubre de 1997, respecto de los trabajadores no comprendidos en las disposiciones del convenio colectivo de trabajo 30/90, no puede tener otra respuesta que la negativa. La obligación de Yacimientos Petrolíferos Fiscales de pagar la Bonificación por Eficiencia Colectiva cesó el 31 de diciembre de 1990 en virtud de lo pactado en el convenio referido anteriormente, por ende, no puede afirmarse que aquél dejó sin efecto un rubro que percibían los trabajadores a los cuales no se les aplica.
En definitiva, y conforme surge de los artículos 1, 2, 3, y 4 de la ley 14.250, y los artículos 2, 5 y 25 de la ley 23.551, cabe concluir que la doctrina establecida en el plenario 291 debe aplicarse a los empleados alcanzados por el convenio colectivo de trabajo que se menciona en el mismo, sin que pueda alcanzar a los trabajadores que no están incluidos en el C.C.T. 30/90.
Por lo tanto y teniendo en cuenta lo dictaminado por el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, reitero mi respuesta negativa al interrogante planteado.

LA DOCTORA PORTA, dijo:

Respondo por la negativa al interrogante formulado, pues la doctrina sentada por esta Cámara al dictar el Fallo Plenario Nº 291, recaído en autos "López, Luciano Andrés c/ Y.P.F. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ despido", Expte. Nro. 21.024/93, no alcanza al personal que no se encuentra comprendido por el Convenio Colectivo de Trabajo Nro. 30/90, ya que éste sólo se aplica a los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación personal y, por consiguiente, sólo respecto de éstos aquel plenario constituye doctrina legal.

EL DOCTOR VAZQUEZ VIALARD, dijo:

Obviamente -como lo destacan en su dictamen el Sr. Fiscal General y los colegas que se han expedido con anterioridad, de cuyos votos he tenido conocimiento-, lo que las partes colectivas han pactado en un convenio colectivo de trabajo, no es aplicable a las relaciones laborales no incluidas dentro del ámbito de comprensión del mismo (art. 16 L.C.T.).
Sin embargo, ante el interrogante planteado, debe analizarse el sentido de la expresión "personal no comprendido en las disposiciones del C.C.T. 30/90" y cuál sería la consecuencia de que el plenario resolviera la pregunta formulada en sentido negativo.
En primer lugar, es evidente que (tratándose de un convenio de empresa), aquel personal es el que se desempeña en Y.P.F. y se halla excluido del referido C.C.T. 30/90. Esa situación comprende al jerárquico (categoría superior a 10).
Deseo destacar las posibles consecuencias de la aplicación de la doctrina de este plenario (dentro de los límites de su convocatoria), a situaciones concretas en las que juegan otras circunstancias fácticas; a mi juicio, la contestación por la negativa, no significa, sin más, admitir que al personal "extraconvencionado" de Y.P.F., haya que aplicarle un criterio distinto (opuesto) al que surge del plenario "López", o sea, que respecto del mismo, se aplica la B.E.C..
La respuesta negativa de este plenario, en términos muy simples, significaría que la doctrina adoptada en el registrado como 291 en la causa "López, Luciano Andrés c/ Y.P.F. s/ despido" no se le sería aplicable, de donde "ese personal, en el futuro, tendría derecho a percibir la B.E.C.". No creo que es la aplicación adecuada del derecho a la referida situación.
Estimo que la convocatoria formulada en autos, tiende a determinar la confirmación o derogación del Fallo Nro. 4, del 4 de noviembre de 1997, dictado en el expediente Nro. 35.314/92, autos "Vidal, Justo Enrique c/ Y.P.F. S.A. s/ despido", en que dejó sin efecto la sentencia de la Sala IV dictada en esas actuaciones, y dispuso se "dicte nuevo pronunciamiento acorde con la doctrina plenaria fijada en autos 'López, Luciano Andrés c/ Y.P.F. Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ despido' (Plenario Nro. 291 -Acta Nro. 2255 del 28/10/97-)", en que se resolvió la cuestión en sentido afirmativo al interrogatorio aquí planteado, o sea, que al personal jerárquico se le aplicaba la referida doctrina judicial. Obviamente, esa doctrina, que excedió el ámbito de la convocatoria formulada en el caso "López", debe ser dejada sin efecto.
A fin de dar una contestación a la pregunta que se formula en esta causa, estimo que, en cada situación concreta que se dé respecto de la petición de un trabajador de Y.P.F. no incluido en el C.C.T. 30/90, habrá que determinar desde cuando el mismo es extraconvencionado, ya que todo el personal de Y.P.F. (incluido el jerárquico) durante mucho tiempo (estimo que cuando por vía convencional se estableció la B.E.C.), estuvo incluido dentro de las normas fruto de la negociación realizada entre el Sindicato que de hecho ejerció la representación de los intereses colectivos de todo el personal de Y.P.F..
Estimo que, con prescindencia de lo resuelto en el citado Plenario, los trabajadores que no están incluidos en el mismo (cláusula 2.3), en el caso que formulen un reclamo, deberán acreditar el acto jurídico (propio de las relaciones individuales o negocial colectivo), en virtud del cual son titulares de ese derecho. El que tenían con anterioridad, pudo haber cesado con la "desactivación" (en la gráfica expresión utilizada por el Dr. Capón Filas) de la respectiva cláusula. Por lo tanto, en el futuro, sólo podrán gozar de esa condición, en la medida en que hayan obtenido ese derecho a través de una norma vigente aplicable a su relación jurídica.
Por ello, en razón del prieto margen que establece el interrogante planteado, voto por la negativa, con la expresa aclaración que ello no significa admitir que al referido personal "extraconvencionado" le corresponda la B.E.C..

LA DOCTORA PASINI, dijo:

El interrogante que nos convoca acerca de si el plenario nro. 291 del 28/10/97 "López, Luciano Andrés c/ Y.P.F. S.A. s/ despido" constituye doctrina legal para los casos no comprendidos en las disposiciones del C.C.T. nro. 30/90, en mi opinión, merece una respuesta negativa.
Efectivamente, como lo sostuviera como vocal preopinante en los autos "Cavallo, Oscar Eduardo c/ Y.P.F. Yacimientos Petrolíferos Fiscales s/ despido", Sent. nro. 2.900 de fecha 31 de diciembre de 1997, del registro de la Sala IX que integro, las normas del C.C.T. nro. 30/90 no son aplicables al personal que no se encuentra comprendido en él.
Tal como lo señalara el Sr. Procurador General en su dictamen, entiendo que los sindicatos con personería gremial que participan en la negociación colectiva, sólo poseen facultades para disponer de los derechos de los trabajadores que integran su espectro de representación (arts. 2, 5, 25 y conc. de la ley 23.551 y arts. 1, 2 y 4 y conc. ley 14.250).
En consecuencia, el convenio de marras que deja sin efecto la denominada Bonificación por Eficiencia Colectiva desde el 31/12/90, no es aplicable a los dependientes no convencionados.
Por lo expuesto, voto por la negativa.

EL DOCTOR BERMUDEZ, dijo:

Resultaría estéril realizar mayores consideraciones que las expuestas por el señor Fiscal General, respecto de un interrogante que desde el punto de vista lógico jurídico, sólo debiera tener respuesta en un solo sentido, lo cual convertiría a esta convocatoria en inexplicable, por lo que se impone más allá de la negativa a la pregunta dejar sentado el alcance que tal postura tiene en orden a la situación de los trabajadores de Y.P.F., no comprendidos en el convenio colectivo.
Desde esa perspectiva, es inequívoco, que lo que enfatiza la posición que adopto en este escueto voto es que la eventual controversia sobre el régimen jurídico de la B.E.C. respecto de aquéllos dependientes no alcanzados por la convención colectiva no tiene marco de solución vinculatoria a través de la doctrina legal acordada en el fallo plenario nro. 291 del 28/10/97, y por lo tanto los magistrados integrantes de la Justicia Nacional del Trabajo, no están obligados a proyectar su contenido sobre sujetos que no fueron contemplados como destinatarios de esa solución aún cuando no debe dejar de reconocerse que en la realización de aquélla convocatoria los antecedentes involucraban en forma indiscriminada ambas situaciones y que el temario fijado en aquélla oportunidad se ciñó exclusivamente a los convencionados.
Por todo ello, adhiero a los argumentos del dictamen pero reitero con la proyección señalada en cuanto a que la doctrina legal que resulte no crea precedente alguno en torno a la situación de los extraconvencionados que puede ser zanjada por los órganos jurisdiccionales con toda autonomía de interpretación de las normas que sean aplicables.

LA DOCTORA GONZALEZ, dijo:

Por compartir plenamente los fundamentos expuestos en su dictamen, por el señor Fiscal General, voto por la negativa al interrogante planteado.
Ello, sin perjuicio de considerar en lo que atañe a la solución definitiva de la cuestión de fondo que motiva la presente convocatoria a plenario, que, con posterioridad a un exhaustivo estudio de la normativa aplicable, en el marco de los presupuestos fácticos invocados y acreditados pudiera concluirse que, no asiste derecho a percibir el beneficio de la Bonificación por Eficiencia Colectiva tampoco a aquellos trabajadores que no se encuentren comprendidos en el C.C.T. 30/90, tema sobre el que no me expido por considerar que excede la materia de convocatoria a plenario.
En efecto, aún de llegar a tal convencimiento el mismo reconocería como fundamento una metodología interpretativa que no se compadece con admitir una proyección analógica de la doctrina plenaria sentada en el supuesto de los dependientes sometidos a la norma convencional en cuestión, a aquellos que no estén en idéntica situación.

LA DOCTORA RODRIGUEZ, dijo:

Con relación al interrogatorio del presente plenario ninguna duda cabe jurídicamente de que la respuesta es negativa en tanto no cabe extender los alcances de un C.C.T. a personas no comprendidas dentro de su ámbito.
Sin perjuicio de lo expuesto, quiero señalar en mi voto que así como no resulta aplicable el Plenario 291 a los dependientes que no son alcanzados por el C.C.T. 30/90, ello no significa pronunciarse ni aún por contrario sensu a la situación planteada por aquellos agentes de Y.P.F. no alcanzados por la Convención de Trabajo referida, esto es si a partir del año 1991 cesó o no la obligación de la accionada al pago de la B.E.C. respecto al personal no convencionado.
Con la presente salvedad, al cuestionario planteado, voto por la negativa.

EL DOCTOR DE LA FUENTE, dijo:

Voto por la negativa en base a los fundamentos expuestos por el señor Fiscal General y el voto del doctor Simón, destacando que en la sentencia dictada por esta Sala en la causa "Gutiérrez c/ Y.P.F. s/ despido", nada se dijo respecto de que el actor no estuviese comprendido en el convenio colectivo 30/90 porque el mismo no menciona nada al respecto.

EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:

Que conforme los fundamentos expuestos por el señor Fiscal General y adhiriendo a las propuestas de los doctores Simón, Scotti y Pasini, voto por una respuesta negativa al interrogatorio planteado.

LA DOCTORA ZAPATERO DE RUCKAUF, dijo:

Por compartir los fundamentos de mi distinguida colega la doctora Pasini y adhiriendo a su pronunciamiento, voto por la negativa.

EL DOCTOR MORANDO, dijo:

Por las razones expuestas por el doctor Scotti, voto por la negativa.

EL DOCTOR PUPPO, dijo:

Coincidiendo con el criterio sustentado por el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, respondo en forma negativa a la pregunta del temario del presente Plenario.

EL DOCTOR LASARTE, dijo:

Como agudamente señala el dictamen del señor Fiscal General esta Cámara ha fijado doctrina en el Fallo Plenario Nº 291 reduciendo los alcances de la convocatoria a una "barroca fórmula gramatical" que no admite otra interpretación que la aconsejada por él. Debo, en consecuencia, adherir a su propuesta y pronunciarme por la negativa.

EL DOCTOR BILLOCH, dijo:

Por compartir los términos del dictamen del señor Fiscal General y los fundamentos de los votos de los doctores Simón y Scotti, voto por la negativa.

EL DOCTOR CORACH, dijo:

Compartiendo los fundamentos, adhiero al voto de los doctores Simón y Scotti.

EL DOCTOR MORONI, dijo:

De conformidad con los fundamentos expuestos por el señor Fiscal General, voto por la negativa.

EL DOCTOR VILELA, dijo:

Que por compartir sus fundamentos, adhiero a los votos de los doctores Guibourg y Boutigue con las salvedades y aclaraciones por ellos formuladas.

LA DOCTORA GUTHMANN, dijo:

Adhiero por sus fundamentos a la propuesta del señor Fiscal General del Trabajo, votando por la negativa al interrogante que nos convocó.

EL DOCTOR LESCANO, dijo:

Si bien en principio adhiero al criterio sustentado por el Fiscal General y como tal emito opinión por la negativa al interrogante planteado, ante la observación formulada por el doctor Vaccari, en la inteligencia que aquél no implica en modo alguno que todos los trabajadores no comprendidos en el C.C.T. 30/90 tengan derecho a la BEC, ya que otros pueden no tenerlo, estimo prudente que estas situaciones deberán resolverse en cada caso, de conformidad a lo invocado por las partes, con la prueba que se produzca, y de la interpretación que de las leyes o convenios efectúe el Tribunal que deba conocer en el reclamo, como lo sostiene el doctor Guibourg y de lo que participa el doctor Boutigue.

El DOCTOR MORELL, dijo:

Por los fundamentos expuestos por el doctor Guibourg en su voto, me expido por la negativa ante el interrogante concretamente planteado en este plenario, lo que implica que mi posición comprende las aclaraciones y salvedades que expresamente señala el nombrado colega de la Sala III.

Por la AFIRMATIVA en MINORIA, vota el doctor VACCARI.

EL DOCTOR VACCARI, dijo:

I) Dictar un plenario acerca la tarea del juez a la del legislador en cuanto tiene por objeto sancionar una norma general, que no otra cosa es el criterio interpretativo que debe surgir del proceso previsto en los arts. 288 a 303 CPCCN. Los términos estrictos de un determinado proceso, en el que resultan relevantes los errores u omisiones de las partes, constituyen un obstáculo a la tarea propuesta, ya que se trata de indagar la realidad socio normativa para obtener un resultado verdaderamente valioso y útil.
En estos autos en que se convoca a decisión plenaria, la parte actora primero hizo la historia de la BEC y orientó la litis hacia la discusión de su fuente normativa. Luego de dictada la sentencia de segunda instancia, al deducir el recurso de inaplicabilidad de ley, introdujo el tema de un posible trato distinto al actor que había manifestado estar fuera de convenio empujando el debate en torno a este único elemento de juicio. Dicho en otros términos, la base de la discusión es un aspecto traído extemporáneamente al proceso.
Como la demandada quedó en rebeldía total, hasta el punto de que en todo el trámite, salvo en dos oportunidades, fue notificada ministerio legis, no contestó el recurso de inaplicabilidad de ley ni aportó elementos que permitieran confrontar distintos esquemas.
Hay que reconocer que no fue lo mejor convocar a decisión plenaria en un expediente donde estaba ausente una de las partes, ya que se carecía en él de todos los elementos de juicio para fundar adecuadamente una decisión. Y lo que es peor, sobre la base de una cuestión introducida extemporáneamente en la litis, según queda dicho.
Hechas estas aclaraciones previas, ante el hecho inevitable de la convocatoria, corresponde abordar el tema de fondo.

II) Es obvio que la cuestión traída a decisión plenaria no consiste en determinar si una convención colectiva de trabajo puede aplicarse a personas no comprendidas en su campo de validez, como dice en su dictamen el señor Fiscal General ante la Cámara y en sus votos varios colegas. Si de eso se tratara, la respuesta sería elemental y necesariamente negativa.
Lo que se discute es si la doctrina del Plenario 291 puede extenderse a personas no comprendidas en la C.C.T. 30/90, lo que implica determinar si por alguna causa cesó la obligación de la demandada de pagar la BEC a partir del año 1991 respecto de todo su personal.
Si no se interpreta el texto de la convocatoria en el sentido que indico en el párrafo anterior, lo que se resuelva en este plenario no servirá para resolver los casos pendientes, que deberán ser analizados en sus particularidades para hallar la solución correcta. Esto ha quedado claro en los votos de los doctores Guibourg y Boutigue.
El solo hecho de que un empleado estuviera fuera de dicha convención no basta para asegurar que tenía derecho a percibir esa bonificación después de 1990. Más aún, me anticipo a sostener que en ningún caso lo tenía.

III) Para dar fundamento a esa tesis es preciso analizar la normativa aplicable.

1. El art. 8 inc. b) de la ley 11.668 no estableció ninguna excepción al disponer que se distribuiría al personal el 5% de las utilidades realizadas y líquidas de la empresa.

2. La C.C.T. 16/75 en su art. 3º determinó: "Personal comprendido: Todo el personal orgánico entre las categorías "a" y 31 del nuevo escalafón de la Empresa, como así también el Personal de Maestranza y Marinería de la Flota Petrolera de YPF comprendido en el ámbito de representatividad de Sindicatos Unidos Petroleros del Estado".

3. El art. 1º de la C.C.T. 23/75 fijó entre sus objetivos "asegurar la constitución en el seno de la Empresa de una comunidad de trabajo integrada por todos los trabajadores de la misma, cualquiera sea su jerarquía y función...".
Este objetivo aparece ratificado en art. 2º que dice: "Este convenio colectivo regula el régimen laboral y el sistema de prestaciones de Seguridad Social y Obra Social de los trabajadores que prestan servicios en la Empresa: a) Cualquiera sea su ubicación, categoría y jerarquía en la planta orgánica o la función que efectivamente desempeñe...". El mismo criterio adopta en el inciso b) respecto del personal con contratos de trabajo a plazo fijo, de temporada o de carácter eventual.
Como puede apreciarse, la C.C.T. 23/75 no excluía a ninguna categoría.

4. El decreto PEN Nº 2321 del 11.11.80, dictado en consecuencia de la leyes 21.476 y 22.115, unificó las dos convenciones colectivas citadas (bajo la denominación 23/75 E) por haber sido suscriptas "entre las mismas partes y por corresponder la aplicación de sus normas a idéntico personal" y limitó su ámbito personal a las categorías "a" a 22 del escalafón entonces vigente "cualquiera sea su ubicación, jerarquía o función efectivamente desempeñada, con excepción del personal de maestranza y marinería de la Flota Petrolera de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado y de aquellos trabajadores expresamente comprendidos en otros convenios suscriptos por la sociedad" (art. 1º de la C.C.T. 23/75 E, texto del citado decreto). Excluía las categorías superiores a la 22.

5. El nuevo art. 65 de la C.C.T. 23/75 E mantuvo la Bonificación por Eficiencia Colectiva para todos los trabajadores comprendidos en ella, la que se pagaría "conforme reglamentaciones que al efecto dicte la sociedad".
Para el personal comprendido en las categorías superiores a la 22, el art. 4 del decreto 2321/80 estableció:
"Yacimientos Petrolíferos Fiscales fijará los sueldos y demás retribuciones para el personal excluido por el ordenamiento de la Convención Colectiva de Trabajo número 25/75 "E" (texto consignado en el anexo II) de acuerdo con las pautas salariales vigentes o que dictare la autoridad competente, (el subrayado me pertenece) guardando una adecuada relación con los niveles remunerativos del resto del personal".

6. Estas reglamentaciones están en las circulares 1907 del 25.11.81 y 2050 del 5.5.83. La primera derogó la reglamentación anterior del 9.12.80 y creó un nuevo régimen de la Bonificación por Eficiencia, que en su art. 5 estableció que comprendía al:
"5.1. Personal orgánico de la Sociedad.
"5.2. Personal de Oficiales, de Marinería y de Maestranzas de la Flota Petrolera.
"5.3. Personal de Proveedurías.
"5.4. Personal contratado."
Como puede advertirse, dicha resolución estableció la bonificación para todo el personal jerárquico y no jerárquico, ya que el punto 5.1. se refiere al personal orgánico sin hacer excepción alguna.
Aclaro que la Circular 2050 del 5.5.83 sólo modificó algunas modalidades del pago de la bonificación pero no se refiere al personal comprendido.

7. El acta acuerdo del 21.2.86, suscripta por la empresa con el SUPE, (que actuó en representación de todo el personal) en el marco de la ley 23.126, repuso en vigencia algunos artículos de la C.C.T. 23/75 en su versión originaria, pero no innovó respecto de la Bonificación por Eficiencia.
Con fechas 30.5.90, 13.8.90 y 10.10.90 se celebraron otros acuerdos entre las mismas partes, referidos a todo el personal.

8. Fue la C.C.T. 30/90 la que posibilitó la recategorización del personal limitando su ámbito de aplicación a las categorías 1 a 10. Resulta de particular significación que lo hizo en cumplimiento de lo dispuesto en la ley 23.697, art. 44, que encomendaba al Poder Ejecutivo la revisión de los regímenes de empleo que pudieran atentar contra los objetivos de productividad y eficiencia fijados en la ley. En particular, tiene su fundamento en el decreto 1757/90, que en sus arts. 64 a 70 ordenó se iniciara la renegociación de los convenios colectivos y dispuso que transitoriamente dejarían de tener efecto aquellas cláusulas que establecieran condiciones distorsivas de la productividad, refiriéndose específicamente a aquellas "que incluyan a (sic) niveles gerenciales o de conducción superior en el ámbito de aplicación de los convenios colectivos de trabajo" (art. 67 inc. e).
De esto se deduce que cuando se dictó la C.C.T. 30/90, que sólo incluye a los niveles 1 a 10 respecto a las nuevas condiciones de trabajo, el personal superior ya había perdido los beneficios especiales, entre los que se encontraba la Bonificación por Eficiencia. La C.C.T. 30/90 sólo se refirió a las categorías 1 a 10 porque respecto del resto ya había decidido el referido decreto. Tanto es así, que el director Nacional de Relaciones del Trabajo dictó el 8.10.90 el Laudo 1/90 por el cual suspende varias cláusulas de la C.C.T. 23/75, en particular la que extiende sus beneficios a los niveles superiores del personal.

9. La cláusula consignada en el "Anexo III -Primas Varias-" de la C.C.T. 30/90, por la que se decide que se pagará por última vez la BEC correspondiente a 1990 no hace más que instrumentar lo que había dispuesto el decreto. Es significativo que en la misma cláusula se dispone acordar un sistema de pago por "Mayor Eficiencia", que fue luego llevado a cabo por la empresa mediante la Resolución P Nº 340 del 26.11.92, que comprende al personal que se rige por la C.C.T. 30/90 y también al jerárquico y gerencial (arts. 1 y 2 del Anexo que contiene la reglamentación).

IV) De lo expuesto surge que todos los trabajadores de la empresa que percibieron la BEC lo hicieron en función de las convenciones colectivas, que constituyeron la nueva fuente del beneficio, según quedó decidido en el Plenario 291, dictado el 28.10.97 en autos "López, Luciano c/ YPF s/ despido".
En consecuencia, la derogación que hizo la C.C.T. 30/90 en cumplimiento del decreto 1757/90 no tiene excepciones y el beneficio cesó para todo el personal. Es esencial entender que en la misma convención se derogó la BEC y se excluyó de las nuevas condiciones de trabajo las categorías superiores a la 10.
Como argumento adicional de esta tesis, hago notar que al igual que en el juicio en que se convocó el plenario, en todos los otros la parte actora argumentó extensamente sobre el origen de la BEC intentando quitarle su carácter convencional. Solo al deducir el recurso de inaplicabilidad de ley introdujo la distinción entre empleados convencionados y no convencionados. Pero éstos sólo son el resultado de la C.C.T. 30/90, que es precisamente la que hace cesar el beneficio para reemplazarlo por otro.

V) Hay dos afirmaciones en contra de mi punto de vista que merecen consideración especial.

1. Se sostiene que los trabajadores excluidos por la C.C.T. 30/90 cobraron la BEC desde 1976 a 1990 por decisión unilateral de la empresa, pero esto no es así porque la Circular 1907 del 25.11.81, como queda dicho en el punto II 5, se dictó en cumplimiento del art. 65 de la C.C.T. 23/75 E (texto del decreto 2321/80). Es evidente que no hubo voluntad unilateral de un empleador sino una decisión administrativa en el marco de una ley y un decreto, en un tiempo en que el Poder Ejecutivo Nacional decidía la política salarial, según fue recordado en el caso "Soengas" por la Corte Suprema.
Por ello es inaplicable el Plenario Nº 35, dictado el 13.9.56 en autos "Piñol, Cristóbal A. c/ Genovesi S.A.", pensado para otro supuesto, el de las gratificaciones, que sólo tiene algún parecido con una bonificación instituida por ley o por convenio colectivo.

2. Cuando se formula la pregunta "en virtud de qué causa fuente cobró el actor la BEC correspondiente a 1990, si por propia disposición del convenio 30/90 estaba fuera de él" se incurre en una falacia. Esa convención fue suscripta el 30.11.90, aprobada en la misma fecha por la Comisión Técnica Asesora de Política Salarial del Sector Público y presentada para su homologación el 4.12.90. Además se decidió que estaría en vigencia desde el 1.11.90 hasta el 31.12.92 (art. 2.1 del acta del 30.11.90). Con ello se demuestra que durante 10 meses de 1990 estuvieron en vigencia las convenciones anteriores a la 30/90 y en virtud de ellas percibió el actor la BEC. La nueva convención sólo podía regir para el futuro.
Dicho en otros términos, lo que se otorgó por convención colectiva se suprimió por la misma vía con el propósito de crear un nuevo sistema. Los trabajadores que dicen ser no convencionados no pueden reclamar, por períodos posteriores a 1990, un beneficio que perdieron por su condición anterior o por imperio del decreto 1757/90.
Voto por la afirmativa.

Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORIA, RESUELVE: Fijar la siguiente doctrina:

"El plenario Nº 291 del 28/10/97 "López, Luciano Andrés c/ Y.P.F. S.A.. s/ despido" no constituye doctrina legal para los casos de personal no comprendido en las disposiciones del C.C.T. 30/90".

Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, previa lectura y ratificación, por ante mí. Doy Fe.

Gutiérrez, Manuel Sergio en Jº 90.743 Gutiérrez, Manuel S. c. Luis A. Anaya y ots. p/ord.

2008-05-18T12:46:00.001-07:00

Gutiérrez, Manuel Sergio en Jº 90.743 Gutiérrez, Manuel S. c. Luis A. Anaya y ots. p/ord.

En Mendoza, a cinco días del mes de agosto de mil novecientos noventa y ocho, reunida la sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa nº 62.153, caratulada: Gutiérrez, Manuel Sergio en Jº 90.743 Gutiérrez, Manuel S. c. Luis A. Anaya y ots. p/ord. s/casación.

Conforme lo decretado a fs. 40 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci; segundo: Dr. Fernando Romano; tercero; Dr. Carlos E. Moyano.

Antecedentes: A fs. 21/25 el abogado Oscar Sat, por Manuel Sergio Gutiérrez, deduce recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia dictada por la 1a Cámara Civil de Apelaciones a fs. 141/153 de los autos nº 90.743/1.458, caratulados: Gutiérrez, Manuel Sergio c. Luis A. Anaya y otro p/ordinario.

A fs. 31 se admite, formalmente, el recurso deducido y se ordena correr traslado a la parte contraria quien no contesta.

A fs. 37/38 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja el rechazo formal del recurso deducido.

A fs. 39 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 40 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: Primera cuestión: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? Segunda cuestión: En su caso, ¿qué solución corresponde? Tercera cuestión: Costas.

A la primera cuestión, la doctora Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. PLATAFORMA FáCTICA

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. En marzo de 1993 el Sr. Manuel S. Gutiérrez inició demanda ordinaria por usucapión de un camión marca Bedford mod. 1965. Invocó los siguientes hechos: en abril de 1986 adquirió el camión a Luis A. Anaya quien lo vendió por cuenta y orden del señor Nazareno A. Tarcuini mediante un boleto de compraventa que fuera extraviado por el presentante. Entregó como parte de precio otro camión y por el saldo deudor se comprometió a pagar una suma de dinero que abonó; también cumplió con los trámites de transferencia a su cargo. Después de un cruce de emplazamientos, el Sr. Tarcuini negó tener que efectuarle la transferencia. Aclaró que desde 1986 tiene la posesión pública y pacífica del automotor e invocó como base de su pretensión el art. 4016 bis del CC y concs. y jurisprudencia y doctrina imperantes.

2. La litis se trabó con los Sres. Alberto Anaya y Nazareno Tarcuini; el segundo opuso la excepción de incompetencia y se opuso al progreso de la demanda; sostuvo que ninguna obligación lo unía al demandante por lo que no estaba obligado a efectuarle la transferencia. Negó todos los hechos e insistió en que la versión de que había perdido el documento que instrumentaba la compraventa (presuntamente celebrada con Anaya) era absolutamente falaz.

3. Se rindió la siguiente prueba:

a) Informativa: informe de fs. 85, que acredita que el camión de referencia se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad del Automotor a nombre del Sr. Nazareno Tarcuini.

b) Testimonial de los Sres. Rafael Longo (fs. 92 vta.), Juan Carlos Rugoso (fs. 93), Ricardo Arce (fs. 94), quienes declaran conocer que Gutiérrez posee el camión, sea por su relación de vecindad; pero ninguno sabe cómo lo adquirió.

Al alegar, el actor insistió en el art. 4016 bis, en el art. 2412 y en la jurisprudencia y doctrina imperante, y la demandada en que el actor ha probado la posesión, pero no que haya adquirido el camión al demandado, quien se negó legítimamente a hacerle la transferencia.

4. El 24/4/1996 el juez de primera instancia rechazó la demanda fundado en dos argumentos centrales:

a) El actor no ha probado haber adquirido el automóvil al titular registral.

b) El art. 4016 bis no rige a favor del adquirente que no inscribió en el registro, conforme criterio de la Corte Provincial recaído in re Manrique.

5. Apeló el actor. Reconoció no haber adquirido del titular registral pero sí tener una posesión pública y pacífica; fundó su recurso exclusivamente en una corriente de opinión doctrinal minoritaria y peticionó al tribunal actuar conforme a una justicia equitativa.

La Cámara, con voto dividido, confirmó la sentencia. La mayoría argumentó de modo similar al juez de primera instancia, pasando revista por la jurisprudencia de esta Corte y toda la doctrina nacional. El voto en minoría sigue igual derrotero, pero llega a una conclusión diversa fundado en la aplicación analógica del Código de la Navegación, que reduce a diez años, el plazo necesario para la ocupación y en que esos diez años, si bien no estaban cumplidos al momento de interposición de la demanda sí lo estaban al día de la sentencia.

II. LOS MOTIVOS DE LA CASACIóN DEDUCIDA

El recurso de casación gira sobre dos argumentos:

1. El tribunal desconoce la moderna doctrina (liderada por Borda) que afirma la aplicación del art. 4016 bis aun cuando el peticionante de la usucapión no esté inscripto.

2. En subsidio, es aplicable al caso, por analogía, la norma del Código de la Navegación que reduce a diez años el plazo de prescripción.

III. LOS PRECEDENTES DEL TRIBUNAL Y LOS MOTIVOS DE LA CASACIóN

1. Tal como ha sido recordado por los jueces de grado, esta sala adhirió en el fallo del 20/9/1991, Manrique Juan (ED, 149-682, también transcripto en Moisset de Espanés, Luis, Dominio de automotores y Publicidad Registral, Bs. As., Zavalía, pág. 133 y ss.) a la tesis según la cual el art. 4016 bis no es invocable por el poseedor no inscripto. En esa sentencia, que ha tenido difusión en publicaciones de nivel nacional, expuse las razones de esta posición, transcriptas por los Sres. Jueces de grado, a las que consecuentemente me remito. A mayor abundamiento, indico que esa tesis -francamente mayoritaria ha seguido recibiendo el apoyo de la jurisprudencia posterior (Ver, a vía de ej., CNCiv., sala F, 18/4/1994, Bustos, Gustavo, JA, 1994-IV-357), que ha insistido en que la usucapión prevista en la norma contenida en el art. 4016 bis no es un medio de adquisición del dominio sino uno de consolidación de un dominio ya adquirido. Ningún argumento nuevo ha introducido el quejoso; llama simplemente a la equidad, por lo que en tal sentido, debe considerarse que el recurso de casación interpuesto no puede prosperar desde que no explicita de qué modo se han cumplido los presupuestos de aplicación del art. 4016 bis.
2. El precedente referido, también dije que la mayoría de los autores entienden que la solución (el compradorposeedor no inscripto sólo puede adquirir por prescripción adquisitiva recién a los 20 años) es disvaliosa, no sólo porque se trata al comprador con la misma vara que al ladrón, sino porque después de un lapso tan prolongado, normalmente el automotor ha perdido gran parte de su valor económico. Recordé entonces, una doctrina muy calificada que, de lege lata, ha sostenido que cabría acudir a la norma análoga, el art. 162 de la ley 20.094 [ED, 50-687], que permite adquirir por usucapión un buque a los 10 años en ausencia de justo título y buena fe. Dado que en aquel caso no se habían cumplido los 10 años, la sala consideró innecesario pronunciarse sobre la aplicabilidad o no de esa tesis. En el sub lite, en cambio, el voto de la minoría aplica los resultados de esa posición doctrinal. Para ello, hacer valer la teoría de los hechos sobrevinientes y afirma que, aun cuando al interponerse la demanda los diez años no habían transcurrido, el plazo estaba vencido al momento de dictar sentencia, por lo que correspondía acceder a lo peticionado.

IV. DOS CUESTIONES PREVIAS PARA PODER ABORDAR LA CUESTIóN RELATIVA A LA APLICACIóN ANALóGICA DE LAS NORMAS RELATIVAS A LA USUCAPIóN DE NAVES

Para ingresar en la cuestión propuesta (aplicación analógica del art. 162 de la ley 20.094) es menester, abordar previamente dos temas:

1. Si los diez años debían estar cumplidos al momento de interponer la demanda (caso en que la demanda debe ser rechazada, pues está fuera de discusión que en 1993 el peticionante no reunía una posesión tan antigua), o si es suficiente con la verificación de plazo al momento de dictar sentencia.

2. Admitiendo, por hipótesis, la segunda opción, si en el caso, el juez estaba facultado para aplicar de oficio una prescripción diferente a la invocada o si, por el contrario, actuando de este modo podía violar el derecho de defensa en juicio.

V. EL CUMPLIMIENTO DEL PLAZO EN EL JUICIO DE USUCUPACIóN: AL MOMENTO DE INTERPONERSE LA DEMANDA O AL DICTARSE LA SENTENCIA

En virtud de lo dispuesto por el art. 163, inc. 6º, parte 2º del CPCCN y de normas análogas contenidas en los códigos procesales locales, se ha resuelto que toda vez que el juez, al momento de pronunciar sentencia, debe atender a las condiciones existentes a esa fecha, pues no sólo corresponde valorar las circunstancias propias de la traba de la litis sino también los hechos modificatorios o extintivos producidos durante la tramitación del pleito, no corresponde examinar si el boleto de compraventa es justo título a los efectos de la prescripción breve, si durante el desarrollo del juicio se completó el plazo de veinte años exigido por el art. 4015 del cód. civil sin que se hayan acreditado actos o hechos interruptivos del mismo (CS Tucumán, 6/5/1994, López Rouges, Manuel, LL, 1994-E-205).

Un sector de la doctrina ha prestado apoyo a esta solución, fundada en que el dominio no se adquiere en virtud de la sentencia dictada en el proceso de usucapión sino por el ejercicio de la posesión durante el plazo legal. Advierte, sin embargo, que el cómputo del tiempo posterior a la iniciación del proceso no sería posible si el demandado hubiera reconvenido por reivindicación, en razón del efecto interruptivo del curso de la prescripción que provocaría ese acto procesal (ver Areán, Beatriz, Derechos Reales, comentario de jurisprudencia, Rev. de D. Privado y Comunitario, Nº 8, Nulidades, Santa Fe, Rubinzal, 1995, pág. 400).

El relato de los hechos de la jurisprudencia publicada es insuficiente para establecer si el tema fue o no objeto de debate o si fue invocado de oficio por el tribunal.

VI. LA REGLA IURA NOVIT CURIA Y LA PRESCRIPCIóN

Esta sala hizo mención al debate doctrinal y jurisprudencial que gira en torno a este problema relativo al principio del iura novit curia y la excepción de prescripción en sus precedentes del 3/8/1994 y del 24/5/1995 registrados en LS, 247-454 y 256-157, respectivamente y lo afrontó específicamente en los fallos del 24/11/1995 recaído in re Sucesión de Ricardo Santos Hurtado en j. 91.130... registrado en LS, 261-341, y en fallo del 24/02/1998, recaído in re Nº 58.971 caratulada: Lampasona, María D. c. Dirección General de Escuelas s/A.P.A., LS 277-411.

Recordé entonces que sobre este problema se han desarrollado varias posiciones:

1. Tesis positiva

Una primera posición, a la que denominaré tesis positiva, afirma que alegada una prescripción determinada el juez puede, por aplicación del principio del iura novit curia, declarar otra que se produce en un término diferente al indicado. (Se ubican en este campo, Acuña Anzorena, Arturo, El principio iura novit curia y su aplicabilidad en materia de prescripción, LL, 70-870; Alconada Aramburú, Carlos, Prohibición de aplicar de oficio la prescripción liberatoria, JA, 1951-II-81, sec. doctrina; Colmo, De las obligaciones en general, 2ª ed., Bs. As., 1928 Nº 913; Díaz de Vivar, Elisa y Petrucci, Gastón, Prescripción y el principio iura novit curia, ED, 142-955; Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Bs. As., A. Perrot, t. III, Nº 2122 y notas 408, 409 y 410; Machado, José Olegario, Exposición y comentario del Código Civil Argentino, 2ª ed., Bs. As., 1922, t. XI pág. 70; Spota, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, t. I, Parte General, vol. 3.10. Prescripción y caducidad, Bs. As., Depalma, 196, Nº 2172 ter; parece adherir a esta posición, pero al sólo efecto de lo resuelto en el fallo que comenta, Russo, Eduardo A., Iura novit curia y prescripciones, LL, 143-33; Varias sentencias han prestado apoyo a la solución; compulsar cuidadosa reseña en Trigo Represas, Félix A., Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2ª ed., La Plata, Platense, 1991, t. III pág. 767, Nº 1857, nota 265 y en nota de Redacción de LL, 55-521 en la que se cita, incluso, algún fallo de la Corte Federal; para los fallos más recientes, compulsar CNCiv., sala D, 26/8/1997, Ferro F. c. Martínez y otro, DJ, 1998-1-787).

Se funda en los siguientes argumentos, sintéticamente expuestos:

a) Si el art. 3964 del cód. civil toma en consideración el prurito moral del demandado, que puede no querer alegarla, invocada una prescripción, no puede sostenerse que el reparo exista en la conciencia de aquél, por lo cual el juez podría declarar la que considere aplicable.

b) El art. 3964 se funda en el principio dispositivo, una limitación al orden público que domina la figura de la prescripción, que vuelve a recobrar plena vigencia inmediatamente que se manifiesta la voluntad del accionado.

c) La prescripción es un hecho; basta que ese hecho sea invocado para devolver al juez todos sus poderes y deberes normales.

d) Consecuentemente, el juez no rectifica los hechos (inacción del titular y transcurso del plazo) sino la invocación de la regla aplicable.

e) Tampoco se modifica la causa petendi, pues el juez aplica la norma que corresponde a los hechos subsumidos en ésta, tal como han ocurrido esos hechos.

2. Tesis negativa

Otro sector entiende que si el interesado invocó una prescripción que se cumple en determinado término, el juez sólo debe pronunciarse sobre su procedencia o no, pero no puede sustituirla por otra de diverso plazo (Militan en esta posición, Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 7ª ed., Bs. As., A. Perrot, t. II Nº 1147; Gallo, Enrique, sus notas a Salvat, Raimundo, Tratado de Derecho Civil argentino, Obligaciones en general, 6ª ed., Bs. As., Tea, 1956, t. III, Nº 2289; Parellada, Carlos A., El art. 3964 del Cód. Civil. Prohibición de la actividad oficiosa del juez y el iura novit curia, Rev. Idearium, Nº 4/5, 1979, pág. 161 y ss.; Salas, Acdeel, La prescripción y el adagio iura novit curia, JA, 1955-III-316 y en Obligaciones, Contratos y otros ensayos, Bs. As., Depalma, pág. 187 y ss.; Trigo Represas, Félix A., Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 3ª, La Plata, ed. Platense, 1991, t. III pág. 767 Nº 1857).

Se argumenta de este modo:

a) Se afecta la defensa en juicio, pues el litigante al que se le opone la prescripción no está obligado a organizar su defensa más que con respecto a la que se ha opuesto. De lo contrario, el litigante tiene que justificar que no se ha producido ninguna prescripción, o sea, defenderse de todas las que podrían alegarse.

b) Existen ciertas prescripciones fundadas en la presunción de pago: es posible que el deudor quiera oponer sólo éstas y no las que encuentran su fundamento en el perdón implícito o descuido del acreedor.

c) La prescripción es una defensa de hecho y da lugar a una cuestión de hecho, ajena por tanto al principio del iura novit curia. Si el juez opina que el acreedor ha estado inactivo por un año y la parte invocó una actividad que se extiende a seis meses o a dos años, no podemos decir que el magistrado ha declarado el derecho pertinente; él ha introducido un hecho que las partes no han invocado.

d) Si el adagio iura novit curia no permite al juez modificar o cambiar la acción, tampoco debe admitirse el cambio de la excepción.

3. Tesis afirmada en los precedentes reseñados

Dije entonces: Es evidente que el argumento central de la tesis negativa es el de la defensa en juicio. Sobre él pivotean todos los demás.

Cuando las circunstancias de la causa muestran que este cambio de frente incide en los hechos invocados, en otros términos, en la plataforma fáctica sobre la cual se trabó la litis, adhiero a la posición negatoria. Por eso, es correcto la jurisprudencia de la Suprema Corte de Bs. As., que resuelve con toda lógica que viola el principio de congruencia el fallo que trata una causa de interrupción de la prescripción que ni las partes ni el juzgado de origen habían considerado (SC Bs. As., 2/6/1992, Cambre Oscar y otros c. Ruiz, DJ, 1993-1-435). En cambio, si el juez, ateniéndose a lo alegado y probado, decide corrigiendo la errónea calificación de las partes, está en sus plenos derechos y deber (Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, Bs. As., Astrea, 1980, t. 5 Nº 1886, pág. 265).

En suma: para resolver tan debatida cuestión es imprescindible analizar si, en el caso, se vulnera o no el derecho de defensa en juicio.

VII. LA APLICACIóN DE ESTOS PRINCIPIOS AL SUB LITE

Tengo el convencimiento de que en este caso no es jurídicamente posible, en la etapa extraordinaria de la casación, sin poner en serio peligro la garantía de la defensa en juicio, cambiar de frente en favor de la novedosa tesis de la aplicación analógica de la Ley de Navegación. Explicaré por qué:

1. El recurso de casación es una vía extraordinaria, de naturaleza revisora; consecuentemente, en principio, sólo cabe discutir aquellos aspectos sobre los cuales los jueces de grado han tenido oportunidad de pronunciarse en función de los agravios de las partes (LS, 185-247; 200-1; LA, 81-459).

2. Teniendo, o debiendo tener conocimiento de esta tesis jurídica (desde que el juez de primera instancia citó el precedente de esta Corte que la invoca), el recurrente no planteó esta cuestión ni siquiera ante el tribunal de apelaciones y de este modo impidió que, al menos en las instancias de grado, la contraparte tuviese oportunidad de ser oída sobre una tesis valiosa, pero novedosa en la jurisprudencia y doctrina nacional.

3. No se me escapa que la litis no se trabó del modo más ortodoxo posible. En efecto, la contestación de fs. 44/45 parece responder a una demanda por transferencia y no a una de usucapión. Pero justamente los términos de la pretensión (la referencia a un supuesto mandato del titular registral a un tercero para enajenar y la misteriosa pérdida del instrumento privado) dieron pie para que el demandado nada dijese en torno a la posesión y apuntara su defensa al otro elemento de la usucapión breve (el justo título).

4. El hecho de que al interponerse la demanda sólo estuviese cumplido el plazo del art. 4016 bis (norma sobre la cual se fundó la pretensión) es otro elemento que, más allá de la admisibilidad de los hechos sobrevivientes, pudo justificar una defensa dirigida sólo al título y no a la antigüedad de la posesión.

VIII. CONCLUSIONES

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde el rechazo del recurso de casación deducido.

Sobre la misma primera cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A la segunda cuestión la Dra. Kemelmajer de Carlucci, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

A la tercera cuestión la Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 148 y 36-I, CPC).

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Y Vistos: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar el recurso extraordinario de Casación interpuesto a fs. 21/25 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida. III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. IV. Dar a la suma de pesos dieciocho ($ 18) de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el art. 47, inc. IV del CPC. Notifíquese. Ofíciese. - Aída Kemelmajer de Carlucci. - Fernando Romano. - Carlos E. Moyano.

Gutiérrez de Gregori, Consuelo A. c. García, Juan C. y otro

2008-05-18T12:45:00.002-07:00

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, Sala C (CNCiv)(SalaC)
FECHA: 1979/12/27
PARTES: Gutiérrez de Gregori, Consuelo A. c. García, Juan C. y otro
.

2ª Instancia. Buenos Aires, diciembre 27 de 1979.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Alterini dijo:

I Una menor no emancipada de 19 años otorgó un boleto de compraventa de un campo como copropietaria covendedora en favor de terceros: en uno de los juicios acumulados para dictar una sentencia única: la promitente de venta accionó por nulidad de la operación contra los "compradores", fundada en su minoridad al tiempo del boleto y solicitó la citación en garantía de los "covendedores". Tal pretensión fue resistida por los "compradores", quienes reconvinieron por escrituración y pidieron la citación del intermediario y motivó el allanamiento de los otros citados. A su vez, los "compradores" en el otro juicio acumulado también impetraron la escrituración, pero lo hicieron con relación a los dos tercios en condominio que les corresponde a los vendedores capaces. La sentencia de 1ª instancia rechazó la acción de nulidad y admitió la reconvención y demanda por escrituración promovida por los "compradores", con costas a los distintos "vendedores". Contra dicho pronunciamiento se agravian los covendedores capaces a fs. 545 y la nulidicente a fs. 547, memoriales contestados a fs. 551.

II En verdad, como bien lo advirtió el juez en su meditada sentencia, la solución de la disputa depende del sentido que se le adjudique al art. 1166 del Cód. Civil, pues si bien un menor en su condición de incapaz tiene la facultad de peticionar la nulidad de los actos que otorgara (arts. 1042 y 1164), tal posibilidad queda limitada por el mentado art. 1166. Según esa norma: "Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz fuere menor, o el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad".

Por de pronto ha de partirse de que la menor ocultó esa condición. En el boleto se dejó constancia de que los comparecientes eran "todos mayores de edad, personas hábiles para contratar" y su texto fue leído en voz alta y frente a todos ellos, extremo que el juez tiene por probado con los testimonios que indica a fs. 515, parte de la sentencia que no fue objeto de ninguna crítica concreta y razonada tal como lo impone el art. 365 del Cód. Procesal, de allí que quedara firme en los términos del art. 266 del Cód. Procesal.

Esa ocultación importa una omisión dolosa, asimilada en sus efectos por el art. 933 a la acción dolosa contemplada por el art. 831, pues según aquella norma "la omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiere realizado sin la reticencia u ocultación dolosa".

La mencionada omisión dolosa en principio obstaría al ejercicio de la acción de nulidad esgrimida por quien para la época del boleto era menor, pues según el primer párrafo del art. 1166, "si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el contrato...". Sin embargo, el obstáculo legal al que se enfrenta el incapaz que incurrió en dolo para perseguir la nulidad, desaparece si "el incapaz fuere menor o el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad".

Quiere decir, que si "el incapaz fuere menor", siempre podría articular la acción de nulidad, pero la doctrina no es pacífica en torno a cuáles son los menores incluidos en la excepción prevista por el art. 1166. Baldomero Llerena, en posición aislada, ciñe su interpretación estrictamente a las palabras de la ley y concluye que están involucrados todos los menores de edad, minoridad que con el régimen de Vélez cesaba a los 22 años, mientras que con el art. 128 nuevo introducido por la ley 17.711 desaparece a los 21 años ("Concordancias y comentarios del Código Civil argentino", p. 242, 3ª edición, t. 4°, Buenos Aires, 1931).

La gran mayoría de la doctrina propicia limitar los alcances de la excepción en favor de los menores.

El primero de los comentaristas, Lisandro Segovia, se expide en términos algo confusos sobre el tema. Expresa que el art. 1166: "No dice menor de edad, y debe entenderse que el copista ha omitido el adjetivo impúber, que Freitas trae, lo mismo que el art. 2261 léase 2259, y es exigido por los arts. 922 y 935 léase 921 y 924. Y aún debió hacerse extensiva la disposición a los mayores de 10 años y menores de 14 (art. 127), desde que dicho artículo les reconoce discernimiento para los actos ilícitos, como es el dolo: v. arts. 1077 y 1109 léase arts. 1076 y 1108, este último derogado por la ley 17.711" ("Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas", t. I. p. 322, nota 51. Buenos Aires, 1881). Adviértase que aunque parece pronunciarse por incluir en el texto a todos los menores impúberes, o sea a los que no hayan cumplido 14 años (art. 127), agrega luego que "debió hacerse extensiva la disposición a los mayores de 10 años y menores de 14", lo que da pie para pensar que en su criterio no los incluiría, con lo cual sólo estarían abarcados los menores con menos de 10 años. Tampoco es concluyente José O. Machado, pues si bien puntualiza que la norma se refiere "a los menores impúberes, cuya palabra ha sido suprimida por error, y fundamos esta opinión, no sólo en que el artículo ha sido tomado al pie de la letra del 1879 de Freitas, sino en que sólo así se armoniza con las demás disposiciones del mismo Código", agrega inmediatamente: "La razón que ha podido inducir al legislador para exceptuar el dolo en los menores sin hacerlos responsables, en su falta de discernimiento, porque no tienen responsabilidad por los actos ilícitos, cuando tienen menos de 10 años, art. 921" ("Exposición y comentario del Código Civil argentino", t. III, p. 471, Buenos Aires, s/f). José M. Saravia se decide inequívocamente por sostener que únicamente el menor que no haya alcanzado los 10 años es el mencionado por el art. 1166 ("Capacidad de contratar", Aequitas, Publicación Oficial de la Asociación de Estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador, Año VI, octubre 1965, núm. 6, ps. 169/170). En esta corriente se ubica también Jorge Mosset Iturraspe ("Teoría general del contrato", ps. 214/215, Rosario, 1970).

La doctrina dominante afirma que el art. 1166 alude a los distintos menores impúberes, o sea a los menores de 14 años (José A. Buteler, "Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos", ps. 192/193, Córdoba, 1939: Raymundo M. Salvat, "Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones", 2ª ed. actualizada por Arturo Acuña Anzorena, núm. 96, p. 100, Buenos Aires, 1954; Héctor Lafaille, "Derecho Civil. Contratos", vol. I, núm. 169, ps. 185/186, Buenos Aires, 1953; Guillermo A. Borda, "Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones", t. II, núm. 1235, p. 168, Buenos Aires, 1967; Alberto G. Spota: "Instituciones de derecho civil Contratos", vol. II, núm. 335, ps. 332/333, Buenos Aires, 1974; Fernando J. López de Zavalía, "Teoría de los contratos. Parte general", ps. 134/135, Buenos Aires, 1975; Piantoni, "Contratos civiles", vol. I, p. 96, Buenos Aires, 1975).

La interpretación defendida por Llerena, que se sujeta sin más a las palabras de la ley, no resulta convincente, pues prescinden de la "ratio legis", de las fuentes del precepto y de su imprescindible armonización con otras normas del Código.

Bien dice López de Zavalía (op. y loc., cit.) "que una lectura litoral no es admisible porque ella conduciría a excluir a todos los menores, y sería extraño que una regla que históricamente fue estatuida para los menores (malitia suplet aetatem) no se aplicara a ningún menor".

En cuanto a las fuentes del art. 1166, la principal de ellas, o sea el art. 1879 del Esbozo de Freitas, es muy clara cuando menciona al menor impúber, dice: "Si el incapaz ha procedido con dolo a efecto de inducir a la otra parte a contratar (art. 467), ni él, ni sus representantes o sucesores, tendrán derecho para anular el contrato, a menos que el incapaz sea menor impúber (art. 63), o sea que el dolo sólo consistiese en la ocultación de la incapacidad (art. 485)". Y por cierto que el menor impúber era para Freitas quien no había llegado a los 14 años, como se lo infiere del art. 63 al que remite para su caracterización, texto reproducido por el art. 127 de nuestro Cód. Civil. No se me escapa que la expresión "impúber" no fue incorporada al art. 1166, lo que podría indicar una decisión selectiva de Vélez de alejarse de la fuente, sin que ningún criterio certero revele el primer borrador del Código que aludía al menor impúber (el argumento del borrador es invocado por Buteler, op. cit., p. 192); pero es evidente que si el alejamiento de la fuente generara una incongruencia interpretativa, y más aún una contradicción con alguna otra norma del mismo Código, no debería desdeñarse a la fuente para restablecer el recto sentido de la norma.

Sin embargo, el sustento decisivo de la tesis mayoritaria, que ya tuviera en mira Segovia (op. y loc., cit.), y que recogen otros autores (Spota, op. y loc., cit.; López de Zavalía, op. y loc., cit.), es el concertado con el art. 2259. Según este artículo: "Si el comodatario incapaz no fuese menor impúber, y hubiere inducido con dolo a la otra parte a contratar, su incapacidad no lo autoriza para anular el contrato y debe devolver la cosa prestada, como si fuese capaz". Aquí se menciona expresamente que el menor debe ser "impúber" y la vinculación del art. 2259 con el art. 1166 es innegable, tanto que Segovia lo califica como "una mera aplicación" (op. cit., nota 6 al art. 2261 léase 2259, p. 617).

Y este art. 2259 no sólo supera la disputa sobre la posibilidad o no de establecer distintos entre los menores dentro de la órbita del art. 1166, sino que también permite inclinar al intérprete en favor del concepto técnico de menor impúber, o sea menor que no llegó a los 14 años. De tal suerte, en el marco del derecho vigente queda dilucidada la disolución en torno a si debe atenderse a la edad en que se configura el discernimiento para los actos ilícitos, o sea los 10 años, que se sostiene con apoyo en la condición de ilícita del dolo (arts. 921, 1076), o al discernimiento para los actos lícitos, es decir los 14 años, por estar en juego la validez de la integración de la voluntad para un acto lícito, como lo es por hipótesis el contrato celebrado (art. 921).

En definitiva, si la cuestión traída a la alzada debiera resolverse con apoyo en la primera de las excepciones incluidas en el art. 1166, cabría concluir en que no podría progresar la acción de nulidad, pues el acto impugnado fue otorgado por una menor de 19 años, menor adulto en los términos del art. 127 "in fine" y no menor impúber como debe entenderse que lo exige el art. 1166.

Corresponde analizar ahora si el dolo que cabe imputarle a la menor adulto no obsta, sin embargo, al éxito de la acción de nulidad, o sea si cabe considerarla incluida en la segunda excepción del art. 1166, en que "el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad".

Aunque el sentido del párrafo final del art. 1166 despierta algunas primeras dubitaciones, en general la doctrina formula consideraciones sustancialmente coincientes. Según Salvat (op. y loc.,cit.): "Estas palabras deben entenderse en el sentido de haberse afirmado que el contratante era mayor de edad o que no existía otra causa de incapacidad, cualquier otro acto de dolo daría lugar a la aplicación de la regla de excepción contenida en la primera parte del artículo que estudiamos". Lafaille concluye que quedan excluidos de la alegación de la nulidad "los contratos en que el engaño consistiera simplemente en afirmar la aptitud legal para celebrarlos" (op.y loc.,cit.). Saravia expresa que "La segunda excepción debe entenderse referida al caso en que el incapaz se hubiera limitado a la mera o simple ocultación de su incapacidad, pero absteniéndose de emplear artificios o maquinaciones aptos para engañar (art. 929)". En el mismo sentido y con particular claridad conceptual, López de Zavalía puntualiza: "Esta expresión debe ser interpretada también restrictivamente. En efecto, si el engaño sobre la capacidad priva al incapaz de alegar la nulidad, sería dejar al texto sin aplicación posible entender que quedan exceptuados precisamente los casos en que haya habido engaño sobre la capacidad. Ello obliga a distinguir entre el engaño y la ocultación. Ocultación, en el sentido del art. 1166 es la simple reticencia, el no denunciar la incapacidad, y ocultación es también el limitarse a afirmar la capacidad. El engaño empieza cuando saliendo del silencio o de las palabras se usan artificios aptos para engañar" (op. y loc., citados).

En apoyo de las conclusiones las que arriban Lafaille y Saravia invocan tanto el art. 485 de Freitas como el art. 1685 del Cód. Civil chileno; a esta última fuente alude Salvat. Los artículos citados robustecen la línea de ideas expuesta. Adviértase que el art. 1879 de Freitas, primera fuente indiscutida del art. 1166, cuando contempla la excepción en tratamiento remite al art. 485 del Esbozo, precepto que dispone: "No afectarán la validez de los actos lícitos, ni eximirán de la responsabilidad por los actos ilícitos, los artificios que no son susceptibles de engañar". El art. 1685 del Cód. chileno, que Segovia menciona como segunda de las fuentes del art. 1166 (op. cit., p. 322), establece: "Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad".

La inteligencia que Spota adjudica al párrafo final del art. 1166, no difiere de las restantes expuestas, dice: "La mera ocultación de la incapacidad no significa el dolo al cual se refiere el art. 1166 pero si media torpeza del incapaz, o si éste hubiese procedido a una acción u omisión dolosa (v. gr., incurriendo en adulteración de documento de identidad, induciendo a la otra parte a permanecer en su buena fe creencia), la excepción de dolo (exceptio dolis) resulta procedente" (op. cit., p. 333).

III El análisis de las constancias del expediente revela que todo lo que puede imputársele a la actora es la ocultación de su incapacidad, silencio que de ningún modo obsta a la acción de nulidad a tenor de la excepción final del art. 1166 del Cód. Civil, en el sentir coincidente de la doctrina.

La lectura en alta voz del boleto donde se aludía a que todos los comparecientes eran mayores de edad y la falta de advertencia le la menor sobre la inexactitud a su respecto, importa precisamente la ocultación a la que alude el art. 1166 al igual que el silencio sobre su incapacidad durante las tratativas o a posteriori. Nada advierto en el pliego de posiciones de fs. 446, absuelto en rebeldía por la menor según las constancias del acta de fs. 361, que exceda el marco de la simple ocultación de la incapacidad. Por cierto, que la referencia en oportunidad de suscribirse el boleto a que meses después contraería matrimonio (pos. 8ª y 9ª) no importa la actitud engañosa que descarta la alegación de la nulidad por un menor, máxime que la mayoría de edad no era lejana, ya que había nacido el 13 de octubre de 1956 (fs. 2 de autos por nulidad) y el boleto se firmó el 27 de mayo de 1976. Tampoco es significativo en lo que atañe a la posibilidad o no de alegar la nulidad que el precio de la operación fuera o no conveniente.

En cuanto al progreso de la acción de nulidad, no es relevante que uno de los "convendedores" fuera el padre de la menor pues su presencia y directa intervención no saneó la nulidad del acto, ya que la enajenación de los bienes inmuebles de los hijos impone la autorización judicial (art. 297, Cod. Civil) y en caso contrario es nula (art. 299). Al igual que cuando se prescinde de la ineludible intervención de la Asesoría de Menores (art. 59). Claro está, que tal actitud del padre debe ser computada al tiempo le la imposición de las costas, pues lógicamente el conocía la incapacidad de la menor y se supone "iure et de iure" que también estaba anoticiado de las normas entorno de la situación jurídica de los menores arts. 20 y 923).

IV Lo expuesto me persuade de que la acción por nulidad debe ser exitosas, con los efectos previstos por los arts. 1050 y sigts del Cód. Civil, y especialmente, sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios a las que se crean con derecho los promitentes de compra frustrados en sus pretensiones.

Debe resaltarse que no sólo se rechaza la escrituración de todo el inmueble incluida la parte de la menor sino también de los dos tercios restantes prometidos por los otros covendedores, pues es sabido que el principio de identidad del pago contemplado por el art. 740 del Cód. Civil funciona activa y pasivamente en favor de acreedores y deudores (v. Eduardo Busso, "Código Civil anotado, con el concurso de José M. López Olaciregui, t. V, nota al art. 740, p. 471, Buenos Aires, 1955), de donde los "vendedores" capaces no pueden ser obligados a escriturar sus porciones indivisas, pues se negoció el inmueble en su conjunto.

La totalidad de las costas del juicio deben recaer sobre los otros "vendedores": con relación al padre de la menor, su allanamiento a la nulidad promovida por su hija no soslaya su actitud culpable al concurrir al otorgamiento de un boleto por una hija menor incapaz al respecto. Igualmente culposo fue el proceder de la otra "vendedora", quien o bien conocía la incapacidad de la menor, o debía conocerla, ya que meses antes (octubre de 1975) había firmado un boleto en torno del mismo inmueble en favor de terceros en el cual se dejó expresa constancia que la menor de autos por tal condición era representada por su padre (covendedor en nombre propio y de su hija), quien se obligaba a tramitar la autorización judicial pertinente para escriturar (fs. 272/377; la nota mencionada obra a fs. 376 "in fine"). Es sabido que la culpa impide la exención de costas fundada en el allanamiento (art. 70, inc. 1°, Cód. Procesal).

Por las consideraciones antecedentes, voto por la convocatoria de la sentencia recurrida y en consecuencia porque se admita la acción de nulidad promovida, la que producirá los efectos previstos por los arts. 1050 y sigts., desestimándose las escrituraciones pretendidas por los compradores en ambos juicios acumulados, ya por demanda o por reconvención, sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios a los que se crean con derecho. También voto porque las costas de ambas instancias recaigan en su totalidad sobre los "covendedores" capaces.

Por razones análogas los doctores Cifuentes y Durañona y Vedia, adhirieron al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada de fs. 511/517, y en consecuencia se admite la acción de nulidad promovida, la que producirá los efectos previstos por los arts. 1050 y sigts. del Cód. Civil, desestimándose las escrituraciones pretendidas por los compradores en ambos juicios acumulados, ya por demanda o por reconvención, sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios a los que se crean con derecho, con costas de ambas instancias a cargo de los "covendedores" capaces. Atento el valor que surge de fs. 425, con la variación monetaria de acuerdo con los índices de los precios al por mayor que suministra el I. N. D. E. C., para el proceso entre Gutiérrez c. García, Agustin Durañona y Vedia. Santos Cifuentes. Jorge H. Alterini. (Sec.: José L. Galmarini).

Gutierrez, Hector Fabian c/ Fuerza Aérea Argentina.

2008-05-18T12:45:00.001-07:00

Gutierrez, Hector Fabian c/ Fuerza Aérea Argentina.

Sumarios:

1.- Aunque la actividad de paracaidista sea voluntaria en la Fuerza Aérea Argentina (, es indudable que ella es promovida y desarrollada por dicha Fuerza, de manera que -aunque se trate de una actividad singularmente riesgosa- ello no releva, de suyo, a la demandada del deber de seguridad que esta implícito en el contrato que la liga al suboficial.

2.- De haber sobrevivido unos minutos el Cabo Principal Gutiérrez, al salto fatídico del 28.9. 94, estaríamos. partiendo de la presunción de culpa que en materia de responsabilidad contractual nace del mero incumplimiento Empero, como la muerte del infortunado suboficial fue instantánea, y la demanda es incoada por sus progenitores, es claro que éstos actúan “jure propio” y que la responsabilidad que se pretende poner en juego es la responsabilidad extracontractual o aquiliana. En consecuencia,- conforme con los principios que rigen esta clase de responsabilidad, a los accionantes incumbe en demostrar -de acuerdo con lo dispuesto en el art.377 del Código antes citado- los presupuestos propios de aquélla: el riesgo o vicio propio de la cosa, el daño y la relación de causalidad entre éste y aquél.

3.- Es indudable que el paracaídas mayor funcionó mal, extremo que compromete la responsabilidad de su dueño por el riesgo o vicio de la cosa (art..1113, segundo párrafo de la segunda parte, del Código Civil), y que se ignoró por qué el occiso -y que además pese a su destreza y experiencia- no pudo utilizar el velamen de repuesto, el que también presentaba aspectos defectuosos

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En Buenos Aires, a los 27 días del mes de diciembre de dos mil uno reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “GUTIÉRREZ, HÉCTOR FABIÁN Y OTRO C/ FUERZA AÉREA ARGENTINA Y OTROS Si ACCIDENTE DE TRABAJO ART. 1113 C.C.”, respecto de la sentencia de fs.285/289 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver

Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la, votación de ser efectuada en el siguiente orden; señores Jueces de Cámara doctores Eduardo Vocos Conesa y Marina Manan! de Vidal.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor EDUARDO VOCOS CONESA dijo:

1.- La Fuerza Aérea Argentina, por Mensaje 3150 PE GHO 082155 SET 24 BUECEM, convocó y autorizó al equipo representativo del paracaidismo a realizar un entrenamiento intensivo para una futura competición, hallándose entre los convocados el Cabo Principal Walter Esteban Gutiérrez -de 26 años de edad, con una experiencia de 123 saltos (confr. fs.40 del exp. 2927 Juzg. Fed. Morón)-, quien según el Suboficial Principal O.A. Espíndola, encargado de la compañía de paracaidistas, había alcanzado “el máximo nivel de experiencia” (ver declaración de fs.50, causa citada).

El martes 28 de setiembre de 1994, en cumplimiento de las directivas impartidas, el Cabo Principal Gutiérrez –junto con los suboficiales J.N. Sánchez y Trímboli- ascendió a un avión Cesna para efectuar un salto desde 1.200 metros de altura. Se arrojaron primero sus dos compañeros y en tercer término Gutiérrez observando que abrió el paracaídas “en una mala función” y que se desprendió de él produciéndose su caída libre hasta golpear contra el suelo -sin abrir el paracaídas de reserva-, hecho en el que perdió la vida (confr. peritación sobre su muerte, fs.l5/16, exp. 2927 cit.)

Precedido por el Informe de Elevación al Jefe de la Brigada Aérea, el Dictamen Médico Legal N° 15.100, del 13.3.95, y el Dictamen Jurídico N° 33.677, el Estado Mayor General de la Fuerza Aérea Argentina dictó la Resolución N° 192/96, en cuyo artículo 1 se declaró “que el fallecimiento del Cabo Principal Walter Esteban Gutiérrez... guarda relación con los actos del servicio, disponiendo el artículo 2° pasar las actuaciones al Departamento de Retiros y Pensiones para notificar a los derechohabientes (confr. exp. administrativo en sobre reservado, fs.29/32; ver también, ejemplares en fs.112/114 y fs. 186/189 de los autos principales)

La causa penal finalizó con la resolución de la titular del Juzgado que dispuso su archivo por no haberse comprobado la comisión de delito alguno (confr. fs.82/83).

Tales son los antecedentes que van a dar lugar al presente conflicto.

II.- Héctor Fabián Gutiérrez y María Josefina Guevara, de 68 y 63 años de edad respectivamente, padres del occiso, promovieron la demanda de autos contra el Estado Nacional (M. de Defensa - Fuerza Aérea Argentina) por indemnización de los daños y perjuicios que les significó la muerte de su hijo Walter Esteban Gutiérrez, reclamando el pago -con base en las normas de derecho común- de los siguientes rubros y montos: a) el impropiamente denominado valor “vida humana”, $ 120.000; b) daño moral $ 140.000; y c) gastos de tratamiento psicológico $ 21.280 -o lo que en más o en menos surgiera de la prueba, con intereses y las costas del proceso- (confr. fs.58/64).

A dichas pretensiones se opuso la representación del Estado Nacional expresando, en primer término, que el sometimiento voluntario al estado militar excluía a sus miembros de las normas comunes para someterlos a los reglamentos y leyes específicos, como lo había resuelto la Corte Suprema en los casos “Valenzuela” y “Bertinotti”. En segundo lugar, sostuvo que el paracaidista asume un riesgo especial voluntariamente, lo que excluye la responsabilidad de la Nación con base en el art. 1113 del Código Civil. Tras ello, afirmó que la Fuerza Aérea Argentina había adoptado todas las medidas de seguridad y control a su alcance y que habían sido revisados los equipos de salto, incumbiendo al paracaidista -ante el menor indicio de que el sostén mayor no funciona correctamente-, apelar de inmediato al paracaídas de reserva; conducta ésta que no observó el Cabo Principal Gutiérrez y que determina que su fallecimiento obedeciera a una causa sólo a él imputable (arts. 1111 y 1113 del Código Civil) (véase escrito de fs.58/64)

III. El señor Juez de primera instancia, en el fallo de fs.285/289, luego de efectuar una precisa síntesis de los términos constitutivos de la relación procesal y de tener por acreditado el salto en paracaídas, la muerte del Cabo Principal Gutiérrez, su relación con los actos del servicio y la procedencia de la indemnización de derecho común -no sustituible, dado su monto irrazonable, por la compensación otorgada-, como así también que la actividad riesgosa del paracaidismo no era, de suyo, motivo que marginara la responsabilidad del Estado Nacional -aspectos con los que concuerdo totalmente-, luego de ello, digo, el Magistrado examinó el tema atinente a si había mediado culpa del actor que enervara la relación de causalidad de su muerte con los actos de la Fuerza Aérea.

Al respecto, ponderando el a quo el adiestramiento que poseía el causante, que el equipo estaba en correcto uso y mantenimiento -ya que había sido controlado por personal de la Fuerza- y que el hecho de que estuviera mal plegado el paracaídas de reserva careció de incidencia en el accidente, pues fue encontrado dentro de su contenedor sin haber sido empleado, dio crédito al informe pericial de fs.51/57 de la causa penal. Informe del que según el idóneo, la maniobra del Cabo Principal Gutiérrez fue errónea: al abrir el paracaídas principaldebió abrir el paracaídas accesorio, para lo cual disponía de tiempo suficiente.

En función de la valoración de esas circunstancias, el señor Magistrado de primera instancia dispuso el rechazo de la demanda, bien que imponiendo las costas del juicio por su orden.

IV. - La sentencia fue apelada sólo por la parte actora (fs.291), la que expresó agravios a fs.303/305 vta., con testados por su adversaria a fs.307/308. Media, además, el recurso por honorarios del perito médico psiquiatra, doctor Jorge Eduardo Chovet, por estimar baja la regulación efectuada en su favor (ver fs punto que será examinado por el Tribunal en conjunto a la finalización del presente acuerdo.

V.- Cornenzaré por señalar que, aunque la actividad de paracaidista sea voluntaria en la Fuerza Aérea Argentina (confr. fs.238), es indudable que ella es promovida y desarrollada por dicha Fuerza, de manera que -aunque se trate de una actividad singularmente riesgosa- ello no releva, de suyo, a la demandada del deber de seguridad que esta implícito en el contrato que la liga al suboficial. De haber sobrevivido unos minutos el Cabo Principal Gutiérrez, al salto fatídico del 28.9. 94 -salto efectuado en relación con los actos del servicio, según fue declarado por el Estado Mayor General de la F.A.A. por Resolución N° 192/96 (confr. fs.112/ll4 ó 186/189)-, estaríamos. partiendo de la presunción de culpa que en materia de responsabilidad contractual nace del mero incumplimiento (confr. J.J. LLAMBÍAS, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones” 2& ed., no 40; A. COLMO, “De las obligaciones en general”, 3 ed., no 40; E.A. BUSSO, Código Civil Anotado”, ed.1949, t.III, p.258,etc.) Empero, como la muerte del infortunado suboficial fue instantánea, y la demanda es incoada por sus progenitores, es claro que éstos actúan “jure propio” y que la responsabilidad que se pretende poner en juego es la responsabilidad extracontractual o aquiliana (confr. fallo plenario “Ríos Cirila c/ EFA”, del 30.6.82 -art.303, Cód. Procesal-).

En consecuencia,- conforme con los principios que rigen esta clase de responsabilidad, a los accionantes incumbe en demostrar -de acuerdo con lo dispuesto en el art.377 del Código antes citado- los presupuestos propios de aquélla: el riesgo o vicio propio de la cosa, el daño y la relación de causalidad entre éste y aquél.

El estudio de las constancias de la causa y de los expedientes reservados me ha convencido, después de largas meditaciones, que asiste derecho a los actores. De allí que, desde ya adelante, votaré por la revocación de la sentencia apelada, no sin reconocer por cierto que -como ocurre habitualmente- no es fácil disentir con el a quo dada la calidad y acierto de sus decisiones.

VI. - La muerte del Cabo Principal Gutiérrez -de 27 años y de máxima experiencia en paracaidismo (declarc. del jefe de compañía Subof. Ppal. O.A. Espíndola, fs.50, causa penal n° 2927)- guardó relación con los actos del servicio hecho que no cabe discutir frente al reconocimiento del Jefe del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea (confr. Resolución N° 192/96, en fs.29/32de1 exp. adm. en sobre reservado, o en fs.112/114 ó fs.186/l89 de los autos principales). Es claro, por tanto, que cualquier insinuación -ciertamente no acreditada en lo más mínimo- de que la muerte de Gutiérrez pudo obedecer a un acto voluntario de quitarse la vida -como se desliza en algunos interrogatorios (ver fs.19 in fine, causa penal; fs.170, a las 5 y 6 y fs.170 v./171 y., a la 7 del principal)- resulta manifiestamente inadmisible.

El accidente de Gutiérrez tiene, como causa inicial, el hecho de que el paracaídas mayor “ abrió con deficiencias”, cosa que habría precipitado la caída del infortunado suboficial (confr. declaración del Cabo Ppal. W.A. Vega, fs.3, causa penal); y el testigo presencial Subof. Ayud. R.R. Vega señaló que, mientras los dos primeros saltos fueron normales, observó que el tercero abrió el paracaídas “en una mala función” notando posteriormente que era desprendido por Gutiérrez (confr. fs.18, ibid.). Por su parte, el Cabo Ppal. W.A. Guevara -que también presenció el hecho, porque le tocaba saltar en el siguiente viaje- expresó que el tercer paracaidista (Gutiérrez) accionó el suyo “el cual no se abre bien -lo que en el leguaje propio de quienes se dedican al paracaidismo se denomina “tiene mal función” (ver coincidentemente, declarac. de R.R. Vega, fs. 18)- y “ chupado sin aire” lo que justifica que Gutiérrez se desprendiera de él por cuanto funcionaba mal, esperando que abriera el paracaídas de reserva, lo que no se concretó (confr. fs.19, causa penal cit.)

Son tres los testigos presenciales que han narrado, en sede penal (el mismo día del hecho) que el paracaídas principal del causante “tuvo mal función”, esto es,’ no’se abrió bien (Cabo Ppal. W.A. Guevara, fs. 19, causa Juzg. Fed. Morón / 2927): Podrá haber sido el aparato de flotación objeto de un control, como declaró en sede administrativa, el Suboficial Ayudante N.A. Rodríguez, pero si el control al que él se refiere es el que practicaron -arriba del Cesna en vuelo- los paracaidistas Sánchez y Trímboli, es obvio que no pasó de ser un examen meramente superficial, ya que no advirtieron siquiera que el paracaídas de reserva -como lo observó el informante técnico de fs.33/34- tenía las cuerdas de suspensión del velamen indebidamente colocadas en las gomas’ o bandas del Riaper, no coincidiendo con lo establecido por el fabricante a través del manual de plegado. Y que hubiera habido otro control en tierra no surge de prueba alguna.

Lo real y cierto es que el paracaídas principal de la Fuerza Aérea Argentina, provisto al Cabo Principal Gutiérrez para el salto del 28.9.94, tuvo “mal función” y “quedó chupado en el aire”; extremos que bien pudieron justificar que el occiso se desprendiera de él a los pocos segundos de efectuar el salto. No pueden caber dudas, hasta aquí, que medió -aparte del riesgo propio de la cosa- un vicio específico de ella que impidió cumpliera su función esencial: la de abrirse en toda su amplitud para sustentar en el aire el peso del paracaidista.

Como elementos tendientes a enervar la presunción que surge del extremo apuntado (art.1113, segunda parte del segundo párrafo, del Código Civil), obra en la causa el informe técnico de fs.33/34 -de un experto en paracaidismo- quien afirmó, por un lado, que de los distintos componentes del paracaídas no surgen indicios que pudiera haber algún defecto de armado que motivara su desprendimiento (nada dice sobre la causa del des prendimiento por la “mal función” arriba puntualizada) y, por otra parte, destacó que el paracaídas de reserva -que tenía la manija de apertura levemente doblada- no fue usado, observando que las cuerdas de suspensión del velamen estaban indebidamente colocadas. Y en el segundo informe presentado por el mismo idóneo (confr. fs.51/57), se hace una serie de explicaciones técnicas sobre el funcionamiento de los dos sistemas de paracaídas empleados por F.A.A. y dice que -por los antecedentes del caso considera como la causa principal del hecho que Gutiérrez se hubiera equivocado en la apertura del velamen creyendo usar un arnés “Starlite” en lugar de un Riap sin atinar a abrir el velamen de reserva, para el que tuvo tiempo suficiente (reitero, fs.51/57, causa penal)

El otro elemento que perjudicaría la posición de la parte actora está dada por la declaración del Suboficial Ayudante N.A. Rodríguez, el que en el expediente administrativo -en sobre reservado- dijo haber presenciado la caída libre de Gutiérrez entre 7” y 9”, que luego abrió el paracaídas e inmediatamente lo liberó no dándole tiempo a la apertura total. Estima, así, que el malogrado Gutiérrez incurrió en imprevisión al desprenderse de su paracaídas principal antes de su total apertura y no abrir su paracaídas de emergencia (confr. fs.14, exp.cit.).

Examinadas ambas probanzas, con la debida afinación de juicio que imponen las circunstancias, juzgo que no son bastantes para desvirtuar la presunción originada en el art.1113, párrafo segundo de la segunda parte del Código Civil sobre todo si se valora la prueba total del proceso en su conjunto según las reglas de la sana crítica (art.386 del Código de forma).

Por lo pronto, relativamente a lo expuesto por el Suboficial Ayudante N.A. Rodríguez, afirmó -como vimos- que Gutiérrez incurrió en impericia por desprenderse de su paracaídas principal antes de su total apertura y no haber abierto su paracaídas de reserva (fs.14 cit.) . Empero, sus dichos no concuerdan con los del testigo Cabo Ppal. W.A. Vega, en cuanto es te sostuvo que el paracaídas principal “se abrió con deficiencias” (fs.3 cit.); ni. con los del Suboficial Ayud. R.R. Vega, en tanto dijo haber observado que se abría “el paracaídas al parecer en mala función”, y que posteriormente se desprende el principal (fs.18 cit.); ni tampoco con lo aseverado por el testigo W.A. Guevara, Cabo Ppal., quien vio que el tercer paracaidista -Gutiérrez- accionó el suyo “el cual no se abre bien”, es decir, “tuvo mal función” al quedar “chupado sin aire” (fs. 19 cit.).

Si ponderamos que el dicho de un único testigo (Rodríguez) se oponen tres suboficiales paracaidistas que presenciaron el suceso y que son coincidentes en que el artefacto de Gutiérrez tenía “mal función”, parece claro que debe darse preferencia a estas últimas declaraciones por su número y concordancia. Y esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que el Cabo Principal Gutiérrez era un hombre particularmente adiestrado, que -según el encargado de la compañía de paracaidistas- había alcanzado el “nivel máximo de experiencia” (confr. de del Subof.Ppal. Q.A. Espíndola, fs.50, causa cit.), contando en su haber con 123 saltos con paracaídas comandados y manuales (ver informe de fs.40), al punto de ser considerado por sus compañeros como un buen paracaidista, destacado en caída libre, con conocimientos técnicos y prácticos para enfrentar cualquier emergencia (confr. declaración del militar retirado J.L. Delsemme, fs.170/171 y., a las 5 y 12 del principal). De donde se sigue, como poco probable, que un hombre de su destreza y habilidad incurriera en el grueso error de desprenderse del paracaídas principal sin esperar a su total apertura; extremo que, en todo caso, bien puede atribuirse al hecho -narrado por los tres testigos- de su mal funcionamiento..

En cuanto al informe del idóneo de fs.33/34 de la causa penal, no surge de él la razón del fracaso del paracaídas grande, a no ser para decir que no surgen indicios de defecto de armado que motivaran su desprendimiento. Mas, por lo dicho antes, parece incontrovertible que dicho desprendimiento no obedeció a defectos de armado, sino a la voluntaria actitud de Gutiérrez frente a la comprobación de que el flotador “tenía mal función” y quedaba “chupado por el aire”, defectos éstos de funcionamiento que sí prestarían pleno justificativo al abandono del velamen mayor.

Con referencia al velamen menor, él señor H.E. Herling -que asienta que fue construido hace más de 14 años a la fecha del accidente- pone de resalto que el segundo pasador de la manija de apertura del paracaídas de reserva “ encuentra levemente doblado (lo que atribuye al impacto con el suelo, pero no le consta) y observa, además, que las cuerdas de sus pensión del velamen están indebidamente colocadas sobre las gomas del Riaper, no coincidiendo con lo establecido por el fabricante en el manual de plegado (Conf. fs 33/34)

¿Pudo acaso, esa dobladura del segundo pasador de la manija de apertura impedir el uso del paracaídas de reserva? ¿Fue fruto del impacto, cosa que el idóneo no vio? ¿Lo precedió? Sólo conjeturas se puede tejer al respecto.

Y tan es ello así, que el propio señor H.E. Herling -en el informe ampliatorio de fs.51/57- después de las conjeturas sin el menor apoyo en las constancias de la causa acerca de qué pudo pasarle al Cabo Principal Gutiérrez con el velamen mayor (confusión entre el uso de un arnés “Starlite” y uno “Cóndor II”), manifestó su asombro porque no usó el velamen de reserva -pese a haber tenido tiempo para hacerlo-, pero con la aclaración fundamental: “ puede explicar por que no abrió el paracaídas de reserva (confr. fs.56, punto 20; el subrayado me pertenece)

En ese mismo orden de ideas, el militar retirado -ex compañero de Gutiérrez- J.L. Delsemme -preguntado si un perito podría decir con el material qué ocurrió en el aire- manifestó: “muy difícil, salvo que haya alguna rotura de material ya que el material junto con las cuerdas se puede ir enredando y ocasionando fricción hasta tocar el suelo” (confr. fs.170 v./171 y., autos principales)

En definitiva, juzgo que los informes del idóneo Hering (fs.33/34 y fs.51/57 de la causa penal), quien no presenció el accidente y se basó pura y exclusivamente en el examen del material de los paracaídas carecen de valor persuasivo: por una parte, porque no explican las razones por las que el velamen del paracaídas mayor entró “en mal función” (chupado sin aire) y, por otro lado, porque -como él mismo lo confiesa- “no puede explicar por qué no abrió el paracaídas de reserva” (fs.56, punto 20)

Cabe agregar que, como está demostrado por la triste consecuencia de esta causa, es indudable que el paracaídas mayor funcionó mal, extremo que compromete la responsabilidad de su dueño (la Fuerza Aérea Argentina) por el riesgo o vicio de la cosa (art..1113, segundo párrafo de la segunda parte, del Código Civil), y que se ignora por qué el occiso -pese a su destreza y experiencia- no pudo utilizar el velamen de repuesto, el que también presentaba aspectos defectuosos (dobladura del segundo pasador de la manija de apertura) y desorden en el plegado (las cuerdas de suspensión del velamen estaban indebidamente colocadas en las gomas -bandas-, no coincidiendo con lo establecido por el fabricante a través del manual de plegado)

A la luz de las consideraciones expuestas, juzgo que la demandada -titular de la cosa peligrosa o riesgosa- no demostró que el daño causado, esto es, la muerte del Cabo Principal Walter Esteban Gutiérrez no guardara relación de causalidad con el mal funcionamiento del paracaídas principal, no pudiendo abrirse juicio sobre el no uso del velamen de repuesto desde que se ignoran las causas que pudieron determinarlo. Y la prueba de la eximente de responsabilidad, conforme con las normas que rigen el sub iudice al provocar una inversión de la carga de la prueba una vez demostrado el daño causado con la cosa riesgosa, corría por cuenta de la demandada en tanto propietaria y guardiana (art.1113, segundo párrafo de la segunda parte, del Código Civil).

Voto, en síntesis, porque en cuanto al fondo del asunto la sentencia de primera instancia sea revocada y se de claro la responsabilidad del Estado Nacional por la muerte del Cabo Principal Gutiérrez. Dicho lo que antecede, entraré a examinar el capítulo daños.

Sólo me importa precisar, antes de ello, que si bien el porcentaje de accidentados en paracaídas por no accionar el velamen de reserva o por hacerlo tardíamente, sobre un total de 33 accidentados, alcanza al 62,73%, existe un 27,27% que tiene origen en vicios propios del paracaídas de reserva: 6% por problemas de desprendimiento y 3% por inadecuada apertura de la reserva (confr. fs.57, causa penal) . De manera que en el caso, con los pocos elementos con que se cuenta no es posible abrir juicio -dotado de certeza moral- de que el hecho dañoso obedeciese a un hecho del hombre y no a un hecho de la cosa.

VII.- En orden al impropiamente denominado valor vida humana, ésta no tiene un valor en sí misma (ya que de suyo es inconmensurable), sino por lo que produce o deja de producir; de tal modo que -cuando por licencia de lenguaje- se utiliza esa expresión, en verdad se está aludiendo al daño que sufren los causahabientes como consecuencia de la muerte del causante (confr. causas: 5748 del 13.3.79; 7555 del 23.3.79; 8168 del 27.12.79; 8780 del 17.6.80; 488 del 16.6.81, entre otras).

Para determinar el quantum del resarcimiento en casos como el sub examen, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal, es procedente computar las circunstancias personales del occiso y de quienes demandan la reparación, teniendo en cuenta la edad, sexo, oficio, salario percibido, condición socio-económica, perspectivas de progreso, etc. (causas: 4791 del 12.12.86, consid. II y sus citas y 5454 del 18.3.88, consid. y, entre muchas otras), descartando bases teóricas fundadas en la ley de los grandes números (causas: 2680 del 19.6.84; 2626 del 15.3.85; 8778 del 17.10.89, etc.).

Mentando los datos del occiso, profesional paracaidista que se desempeñaba como Cabo Principal de la Fuerza Aérea Argentina, su edad (27 años a la fecha del óbito), sus escasos ingresos -hecho éste que es público y notorio- y las perspectivas de progresar en su carrera militar y, en el futuro, desempeñarse en otras labores productivas, y considerando -desde otro enfoque- la edad de sus padres (65 Y 63 años), que el señor Gutiérrez es jubilado en tanto que su esposa se desempeña como ama de casa, y que no se ha demostrado que sean personas de cierta fortuna -más bien, la profesión abrazada por sus hijos demuestra lo contrario-, estimo equitativo fijar por este rubro, computando el ínfimo subsidio que les fue otorgado (confr. fs.240 Y 252), tanto como ayuda presente truncada como frustración de la chance de auxilio en la vejez o enfermedad, la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($ 50.000). Para lo cual merito, entre otras cosas, que -según el orden natural de las cosas- el Cabo Principal Gutiérrez algún día formaría su propia familia, extremo que naturalmente incidiría en la ayuda que podría prestar a sus padres.

VIII.- En el enfoque de la Sala, la indemnización del daño moral tiene carácter principalmente resarcitorio (confr. causas: 4412 del 1.4.77; 6092 del 15.11.88; 6447 del 18.4.89; 6778 del 17.10.89, entre muchas otras), rechazando cierta posición que aconseja proporcionar la entidad de ese resarcimiento a la magnitud del daño material (confr. causa 5342 del 1.12.87, consid. XII y sus citas, entre otras)

En situaciones de analogía, el Tribunal ha precisado que difícilmente se concibe un hecho con mayor incidencia espiritual dolorosa que la muerte de un hijo, producida en una edad joven y en circunstancias particularmente trágicas; muerte que priva a sus padres -dos sexagenarios- de disfrutar de la compañía del joven profesional y a tener una cierta tranquilidad de recibir ayuda futura en caso de enfermedad o vejez.

Por ello, dentro de las obvias dificultades que implica “medir” en dinero un daño de naturaleza extrapatritnonial, mas siendo éste el medio elegido por el derecho positivo para enjugarlo, considero razonable que los progenitores del causante reciban como indemnización del daño moral la cantidad de CIEN MIL PESOS ($ 100.000) -art.165, última parte, del Código Procesal-.

IX. - Según la peritación psiquiátrica de fs.206/211, el actor Fabián Gutiérrez se ve afectado por un síndrome depresivo reactivo moderado, que le ocasiona un 20% de incapacidad de la total vida y con carácter permanente. Para evitar que su minusvalía psíquica se agrave, el perito médico doctor Jorge Eduardo Chovet aconseja que dicho actor sea puesto en un tratamiento especializado, a razón de dos sesiones semanales II -de un costo de $ 80 por sesión- durante un plazo de dos años. En cuanto a su cónyuge, María Josefina Guevara, el experto dictaminó que’ su cuadro depresivo reactivo es severo y que le provoca una discapacidad del 30% T.O.,, recomendando una atención psiquiátrica de dos sesiones semanales -al mismo costo antes mencionado- pero durante tres años.

A fs.2l3/2l4 el representante de la Nación impugnó el peritaje, mas los aspectos cuestionados no alteran lo sustancial del dictamen; máxime si se merita que el doctor Chovet replicó la impugnación -y no pedido de explicaciones como, en realidad, hubiese correspondido (art.473 del Código Procesal) mediante la pieza de fs.220/222 y 223 y vta.. Añadiré que el nuevo cuestionamiento del demandado, hecho a fs.228, no autoriza a prescindir de la experticia, en tanto ella satisface -a mi juicio- los requisitos de fundamentación técnicos que son /7 exigibles en esta clase de asesoramientos (art.477 del Código Procesal). Ateniéndome, pues, a la opinión técnica del perito designado de oficio y a la entidad de los tratamientos recomen dados y su costo -los actores no están obligados a concurrir a asociaciones especiales de costos reducidos ni a obras socia les, sino que pueden libremente elegir el médico de su confianza-, estimo equitativo fijar por este rubro la cantidad de VEINTE MIL PESOS ($ 20.000)

X.- Sobre los rubros “valor vida” y “daño moral” los intereses correrán desde el día del suceso dañoso hasta el efectivo pago, a la tasa promedio que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (confr. causas “Grossi Juan José c/ CNAS”, del 8.8.95 y los /7 precedentes de las Salas I y III allí individualizados; ver también, entre otras, causas: 2075/92 del 26.10.95; 1955/92 del 20.2.96; 6512/92 del 18.4.96; 1398/92 del 24.2.2000; 3477/94 del 29.2.2000; 3085/93 del 7.3.2000; 8728/92 del 4.5.2000, entre muchas otras). Sobre el ítem “gastos de tratamiento psicológico”, los mencionados accesorios iniciarán su curso desde la notificación de la presente sentencia y naturalmente hasta el pago.

XI. - En atención al resultado de la causa -si este voto hiciera mayoría-, corresponderá imponer las costas de ambas instancias a la demandada, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento o derrota adoptado por el Código Procesal (art.68, primer párrafo). Estimo sobre este tema, que no concurren circunstancias singulares que justifiquen prescindir de ese criterio y encuadrar el caso en la solución excepcional que prevé el artículo citado, en su segunda parte, reservada para casos novedosos, de intrincada complejidad jurídica o fáctica, o sobre los que medie jurisprudencia y doctrina encontradas.

XII.- Voto, en suma, por la revocaci6n de la sentencia apelada y porque se declare que el Estado Nacional (Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Argentina) deberá pagarle a los actores Héctor Fabián Gutiérrez y María Josefina Guevara la cantidad de CIENTO SETENTA MIL PESOS ($ 170.000); con más los intereses indicados en el considerando X y las costas de ambas instancias (art.68, primer párrafo, del Código de rito)

La señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa, adhiere a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto. EDUARDO VOCOS CONESA - MARINA MARIANI DE VIDAL -.

Buenos Aires, 27. de diciembre de 2001.-

Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, téngase por resolución de la Sala lo propuesto en el punto XII del primer voto.

De conformidad con lo establecido en el art. 279 del Código Procesal, ponderando la naturaleza del asunto, monto de la condena (plenario “La Territorial de Seguros S.A. c/ /7 STAF”, del 11.9.97), y la extensión e importancia de los tra bajos, así como las etapas cumplidas, regúlanse los honorarios de los doctores María Alejandra Fernández Zurdo y Marcelo Alejandro Zurdo -en conjunto- en el 16%,, del capital e intereses (arts.6, 7, 9, 10, 19, 37 y 39 de la ley 21.839, modificada por la 24.432)

En atención al carácter de las cuestiones sobre las que debió expedirse el perito psiquiatra, doctor Jorge Eduardo Chovet, así como a la entidad y amplitud de su dictamen y explicaciones, determinase sus emolumentos en el 5,5%.

Por alzada, valorando el resultado del recurso y el monto por el que prospera, regúlase los honorarios del doctor. Marcelo Jorge Fernández Zurdo en el 5,60% de la base arancelaria que rige en primera instancia (art. 14 del arancel vi gente) .

Déjase constancia de que la tercera vocalía de la Sala se encuentra vacante (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional) .

Regístrese, notifíquese y devuélvase. EDUARDO VOCOS CONESA - MARINA MARIANI DE VIDAL,

Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo nacional

2008-05-18T12:44:00.002-07:00

FECHA: 2000/06/02
PARTES: Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo nacional

Dictamen del Procurador General de la Nación

Considerando: I. A fs. 2/6 y vta., Liliana Guida, agente de la Comisión Nacional de Energía Atómica, promovió demanda a efectos de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 1° y 2° del dec. 290/95 del Poder Ejecutivo Nacional, toda vez que, al disponer la reducción de los salarios de los empleados públicos, resultan nulos de nulidad absoluta, por vulnerar los arts. 14 bis, 16 y 17 de la Constitución Nacional.

Fundó la inconstitucionalidad en que el citado decreto afecta -a su juicio- el derecho a una retribución justa, consagrado en la Ley Fundamental, ya que si bien no existe un derecho adquirido a una determinada modalidad salarial, ello es así siempre y cuando las modificaciones que se introduzcan para el futuro sean razonables en su composición, no disminuyan la remuneración ni impliquen la desjerarquización del funcionario.

Dijo que también vulnera el principio de igual remuneración por igual tarea, porque discrimina entre los empleados del sector público, ya que el dec. 397/95 excluyó a los agentes del Estado comprendidos en la ley de contrato de trabajo. Por otra parte, produce desigualdad por las escalas de reducción que establece, en la medida que no guardan proporción con la incidencia con que afectan al salario de bolsillo entre miembros de los distintos tramos que prevé.

Agregó que afecta, asimismo, la garantía de estabilidad del empleado público, ya que el art. 16 del dec. 1787/80 -reglamentario del régimen jurídico básico de la función pública, aprobado por la ley 22.140- establece que dicho derecho comprende, entre otros aspectos, el de conservar la retribución correspondiente.

Sostuvo que el principio de igualdad frente a las cargas públicas se ve desnaturalizado por el decreto cuestionado, pues la disminución en el salario no constituye una razonable discriminación objetiva, toda vez que no resulta constitucional establecer un impuesto o una carga donde no existe capacidad contributiva. Esto es así porque, el retraso en el poder adquisitivo de los empleados públicos, determina que dicho sector no sea el más capacitado para hacer frente a la carga fiscal que se les impone, ni el adecuado para restablecer la liquidez financiera, tal como lo afirma la norma en crisis.

El derecho de propiedad también se encuentra afectado por el dec. 290/95 -dijo con cita de precedentes de la Corte-, porque los salarios se encuentran tutelados desde que fueron devengados y desde que el agente prestó el servicio.

II. A fs. 39/59, el Estado nacional (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) contestó la demanda y solicitó su rechazo.

Luego de exponer distintas consideraciones acerca de los reglamentos de necesidad y urgencia, afirmó la constitucionalidad de la norma impugnada, por cuanto se observaron los requisitos que impone el art. 99, inc. 3°, de la Ley Fundamental, en cuanto a la existencia de "circunstancias excepcionales" que hicieron imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes y a las materias vedadas a este tipo de instrumentos. Señaló, en lo que respecta a la intervención obligada del jefe de gabinete de ministros en el refrendo de los decretos de necesidad y urgencia y en su sometimiento a la Comisión Bicameral, que la disposición transitoria duodécima contempla expresamente situaciones como la del "sub examine", puesto que el dec. 290/95 fue dictado en febrero de 1995 y, para esa fecha, anterior al 8 de julio del mismo año, las facultades del jefe de gabinete eran ejercidas por el presidente de la República. Acerca de la actuación de la Comisión Bicameral -o de la sanción de la ley especial que regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso- sostuvo que se trata de actos del Poder Legislativo, cuya postergación no puede importar desmedro de las facultades del Poder Ejecutivo para dictar decretos de la especie en cuestión, ya que de otro modo, por la simple inacción de aquél, al no crear la comisión o sancionar la ley indicada, impediría la actuación del órgano ejecutivo, cuando ello no ha sido la intención del constituyente.

Alegó que la norma es de orden público, que actúa como verdadero mandato imperativo para los jueces que deben aplicarla de oficio, tal como sucede con otras normas que también citó a modo de ejemplo.

Por último, en el capítulo que denominó "Atribuciones del Poder Ejecutivo en materia salarial", señaló que no existe norma constitucional o legal que prohíba al Estado disminuir las remuneraciones futuras de sus agentes, ni autorización exclusiva al Congreso para modificar los sueltos de los empleados del sector público. Al respecto, indicó, por un lado, que éstos no tienen un derecho subjetivo a que se les mantenga el nivel de las remuneraciones, porque no existe norma que se lo reconozca o garantice y, por el otro, que el Poder Ejecutivo es competente para disponer la reducción de los sueldos del sector público, en su carácter de jefe de la administración y responsable político de la administración general del país.

En este orden de ideas, expresó que los agentes estatales cualquiera sea la relación que los vincule con el Estado, tienen un derecho subjetivo al sueldo y demás retribuciones, de acuerdo con la remuneración que establezca la ley, ordenanza o reglamento vigente al tiempo en que se produjo la prestación del servicio. Pero otra cosa es el derecho a la inamovilidad o intangibilidad del sueldo, que solamente poseen los funcionarios a los cuales la Constitución y las leyes se lo han reconocido expresamente (v.gr. jueces y miembros del Ministerio Público y, en algunos supuestos, los ministros del Poder Ejecutivo) y no alcanza a los demás agentes del Estado. Así se ha expedido -dijo- la doctrina nacional, que reconoce la posibilidad de disminuir los sueldos estatales para el futuro, en la medida que ello sea razonable y se aplique en forma general.

Otro aspecto esencial de la cuestión es -según afirmó- determinar la competencia del órgano encargado de fijar los sueldos del personal estatal. Aquí se presentan tres situaciones: la primera es la asignación de la retribución a un cargo; la segunda, es el incremento de esa retribución y, la tercera, es su disminución. Las dos primeras medidas deben ser adoptadas por el Poder Legislativo, porque implican erogaciones, mientras que la última, por tratarse de un acto de administración, es competencia del Poder Ejecutivo, quien debe administrar el Estado con los recursos autorizados por la ley de presupuesto y efectivamente recaudados, que limitan sus posibilidades de disposición.

III. A fs. 111/114 y vta., la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de la magistrada de la instancia anterior, que -a fs. 68/69- declaró la inconstitucionalidad del sistema implementado por el dec. 290/95 (ratificado por la ley 24.624), en tanto redujo la remuneración y liquidación final de haberes de la actora y ordenó a la autoridad competente el reintegro de los importes descontados con imputación al decreto en cuestión.

Para así resolver, el a quo se remitió a la decisión adoptada en otra causa similar. En esa oportunidad, examinó la validez de los reglamentos de necesidad y urgencia y llegó a la conclusión que -en el caso del dec. 290/95- el Poder Ejecutivo ni siquiera invocó la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes, así como que, si bien es dable reconocer en la relación jurídica de empleo público la facultad de modificar el régimen vigente, ello tiene su contrapartida en la debida indemnización de los perjuicios que puedan producirse, circunstancia que, en el caso, no fue prevista, ya que no surge del decreto cuestionado que se hayan modificado las condiciones de la prestación a cargo de los agentes.

Entendió también que la norma vulnera el derecho de propiedad, protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional, pues la reducción dispuesta no sólo carece de limitación temporal, sino que, además, es definitiva, dado que no prevé ninguna forma de devolución de las sumas descontadas, circunstancia que la asemeja a un recurso de naturaleza tributaria, en la medida que se trata de una imposición coactiva de dinero impuesta por el Estado y que, como tal, se encuentra prohibida por el art. 99, inc. 2° [sic], de la Ley Fundamental.

Por otra parte, las disposiciones que se dictaron en su consecuencia excluyendo a ciertos sectores del personal estatal de la detracción impuesta (decretos 397/95 y 447/95 y res. 133/95 de la Secretaría de Hacienda), constituyen una afectación ilegítima del principio constitucional de igualdad. A ello debe agregarse que la propia escala prevista en el art. 2° del decreto, con la aclaración del art. 3°, es inequitativa, en tanto puede resultar que agentes con menores ingresos sufran descuentos mayores a los que les correspondan a empleados de más alta remuneración.

Finalmente, sostuvo que la ratificación legislativa prestada a través de la ley de presupuesto, no modifica la solución, ya que si bien ello remedia el defecto de origen, no purga los vicios que afectan la decisión, en especial, los referidos a la violación del derecho de propiedad y a la garantía de igualdad.

IV. Disconforme con tal pronunciamiento, el Estado nacional dedujo el recurso extraordinario de fs. 118/130 y vta., fundado en la existencia de cuestión federal, gravedad institucional y grave y manifiesta arbitrariedad.

Ante todo, sostiene que el razonamiento del a quo se apoya en una premisa falsa, que es la de suponer que el Poder Ejecutivo carece de atribuciones para disminuir en forma general la remuneración de los agentes del sector público. De ahí que la conclusión a la que arriba es contraria a derecho.

Ello es así, en su opinión, porque no existe norma alguna que prohíba al Estado actuar del modo en que lo hizo, ni atribución exclusiva al Congreso para modificar los sueldos del personal estatal, y la prueba de ello es -a su entender- la falta total de invocación de una norma que sirva de sustento a la afirmación implícita que contiene el fallo, en el sentido que el Poder Ejecutivo carece de aquella facultad.

Reitera los conceptos que expuso en anteriores oportunidades, en cuanto a que una cosa es el derecho al sueldo y otra a su intangibilidad, que alcanza solamente a aquellos funcionarios a los cuales la Constitución y las leyes les han otorgado expresamente esa garantía. Recuerda cómo la doctrina nacional acepta la posibilidad de disminuir las remuneraciones de los agentes del sector público, ya sea que se enrole en la teoría contractual o en la reglamentaria de la relación de empleo público.

Señala, también, que el marco normativo en el cual el Poder Ejecutivo puede desenvolverse en esta materia está constituido por las leyes 23.928, de convertibilidad, que prohíbe al gobierno nacional emitir moneda sin respaldo de oro o divisas; 24.156, de administración financiera, que establece criterios estrictos de financiamiento genuino de los gastos que demande la administración del sector público nacional y 24.144, que atribuye al Banco Central de la República Argentina la misión primaria y fundamental de preservar el valor de la moneda.

En este contexto, ante el hecho público y notorio de la crisis económica mexicana que se produjo en esa época y proyectó sus efectos en todos los países latinoamericanos, los ingresos fiscales fueron inferiores a los presupuestados y existieron dificultades para recurrir al endeudamiento para afrontar el déficit. En tales condiciones -y con el fin de impedir efectos irreparables en la economía, que perjudicaran directamente a la sociedad y al Estado-, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el dec. 290/95 de reducción del gasto público, que, con carácter excepcional y transitorio, dispuso una reducción en los niveles salariales de todo el personal de la Administración Pública, centralizada y descentralizada y de los Poderes Legislativo y Judicial, con exclusión del amparado en los arts. 110 y 120 de la Constitución Nacional.

Sin embargo -continúa diciendo-, el citado decreto no se limitó a disminuir los haberes del personal estatal, sino que se extendió a todos los sectores y actividades públicas, ya que dispuso una reducción en los créditos sobre bienes de consumo, servicios no personales, pasajes, viáticos, maquinaria y equipos, bienes de uso y transferencias, es decir, se trata de una medida general de contención del gasto, adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional, como jefe y responsable de la administración general del país, para sortear una crisis económico-financiera.

Afirma el recurrente que el dec. 290/95 tiene una doble naturaleza jurídica, pues algunas de sus disposiciones son propias de un Decreto de necesidad y urgencia, mientras que otras son de un decreto ordinario del Poder Ejecutivo. Entre las primeras, se encuentran las modificaciones a las convenciones colectivas de trabajo para los empleados del sector público y las de reforma a la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina; entre las segundas, las relativas a la disminución del gasto público, incluida la rebaja de salarios.

No obstante ello, su dictado se debe, en ambos casos, a razones de necesidad y urgencia y sus disposiciones regirán mientras subsista la situación que lo determinó. Así, el Poder Ejecutivo debió efectuar necesariamente las economías que dispuso por el decreto en cuestión, y debió hacerlo con la premura del caso, porque los acontecimientos lo exigían. Pero, también, invocó aquella causa para justificar la adopción de disposiciones de carácter legislativo que contiene el decreto, en cuanto no era posible esperar el trámite ordinario para la sanción de las leyes.

En cuanto al desarrollo de los agravios que esgrime, éstos pueden resumirse de la siguiente manera:

a) El a quo se equivocó al sostener que el Poder Ejecutivo no invocó, en los considerandos del decreto, la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para el dictado de una ley que disponga la reducción de los sueldos, porque, de acuerdo con lo ya indicado, no era necesario el dictado de un decreto de necesidad y urgencia para adoptar tal medida, toda vez que aquél lo puede disponer por medio de un decreto ordinario y, además, porque no es indispensable explicar detalladamente esa imposibilidad, sino que es suficiente con invocar las razones de donde resulta la urgencia, cosa que sí lo hizo de manera elocuente.

b) Los agentes del sector público, si bien tienen derecho a recibir una retribución por los servicios que prestan al Estado, no tienen un derecho subjetivo a la intangibilidad de sus remuneraciones en el futuro, pues no existe norma que así lo reconozca. Por ello, el dec. 290/95 no contempla una indemnización para los agentes a los que afecta. También cuestionó el fallo en cuanto exigió -como requisito de legalidad de la medida- una disminución en las prestaciones a cargo del agente, porque la Administración tiene derecho a introducir modificaciones por razones de interés público en los contratos administrativos que celebra.

c) Yerra el a quo al exigir un plazo para la medida de emergencia, porque no es necesaria su determinación de manera expresa, ya que la rebaja, al ser transitoria, se mantiene mientras dura la situación de desequilibrio fiscal por la disminución de la recaudación tributaria y la imposibilidad de recurrir al endeudamiento, pero cuando ella desaparece, también cesan los efectos de la medida.

d) Contrariamente a lo que afirma el a quo, el decreto no tiene naturaleza tributaria, porque los impuestos son cargas establecidas por ley que se imponen a todos los habitantes para solventar los gastos generales e indeterminados del Estado y se determinan por la capacidad contributiva, circunstancias que no rodean a la rebaja salarial que establece el decreto.

e) Tampoco se afecta el principio de igualdad ante la ley, porque se trata de una disposición de carácter general y las excepciones que contempla se encuentran justificadas por razones de política social, sin que puedan considerarse discriminatorias, irrazonables o inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio.

V. Ante todo, cabe señalar que el dec. 1421/97 dispuso dejar sin efecto, "a partir del 1° de enero de 1998, las disposiciones contenidas en los arts. 1° y 2° del dec. 290/95, ratificado por el art. 18 de la ley 24.624 y normas modificatorias, complementarias y aclaratorias", motivo por el cual la norma cuestionada en autos ya no se encuentra vigente, circunstancia que obliga a examinar si todavía resulta útil y posible una declaración del Tribunal, máxime cuando es conocida la jurisprudencia que señala: "Dado que la Corte debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, sólo puede conocer en juicio ejerciendo sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su consideración un caso y no una cuestión abstracta" (Fallos 318:2438, entre muchos otros).

Sin embargo, entiendo que en casos como el de autos -en donde se discute la constitucionalidad de los arts. 1° y 2° del dec. 290/95-, no puede aplicarse la jurisprudencia que se desprende de Fallos 311:2338, 2385; 312:451, 1706; 318:2438, entre otros (en cuanto a que resulta inoficioso pronunciarse sobre la validez constitucional de una norma cuando fue derogada por otra), toda vez que, si bien el decreto en crisis fue derogado, ello no significa que -en el sub lite- no exista interés concreto en expedirse sobre los efectos jurídicos que produjo la norma en cuestión, durante el tiempo en que estuvo vigente.

Así lo pienso, porque tanto la actora como la demandada poseen suficiente interés jurídico para obtener un pronunciamiento judicial sobre la legitimidad de los descuentos que dispuso el citado decreto, a partir del mes de marzo de 1995 y que, con algunas excepciones -v.gr. decisión administrativa 1/96 y las distintas normas dictadas en su consecuencia, dec. 1085/96-, se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 1997, en la medida que su derogación no satisface la pretensión esgrimida por aquéllas (conf. doctrina de Fallos 316:3200).

Precisamente, en este último precedente, el tribunal sostuvo que la acción declarativa de inconstitucionalidad promovida contra diversas normas provinciales, había perdido objeto actual ante el dictado de otras disposiciones que permitían, al actor, realizar los actos prohibidos por aquéllas que tachaba de inconstitucionales y, por lo tanto, resultaba inoficioso pronunciarse sobre la cuestión constitucional. Sin embargo, admitió el reclamo por los daños y perjuicios que le ocasionaron al actor las normas cuya invalidez no declaró (conf. consids. 5° y 6° del fallo citado). En similar sentido se pronunció en Fallos 322:1726 y en el voto disidente de los ministros Moliné O'Connor y López en Fallos 318:920 (con remisión al dictamen del procurador general, doctor Enrique Petracchi, de Fallos 291:133 y a Fallos 316:1673).

En atención a lo expuesto, considero que el gravamen que irroga la sentencia recurrida torna útil una resolución de la Corte y las cuestiones debatidas en el "sub discussio" habilitan la admisión formal del recurso extraordinario, máxime cuando, para arribar a una solución, es necesario establecer la inteligencia de normas federales (dec. 290/95, ratificado por ley 24.624) y la sentencia de Cámara fue contraria a la pretensión esgrimida por el apelante con fundamento en ellas (art. 14, inc. 3°, ley 48).

VI. Sentado lo anterior -y antes de entrar al tema de fondo-, creo necesario señalar que, en el "sub judice", se encuentra fuera de discusión todo lo relativo al procedimiento de emisión de los reglamentos de necesidad y urgencia, que exige el art. 99, inc. 3°, de la Constitución Nacional. Ello es así, porque la Cámara, pese a la forma expositiva un tanto confusa que utilizó en el decisorio recurrido, tomó en cuenta que el Poder Legislativo ratificó -mediante el art. 18 de la ley 24.624- el dec. 290/95 y, ello "remedia el defecto de origen".

También me parece innecesario abordar el examen del tema que propone el recurrente, en cuento a si es el Poder Ejecutivo o el Legislativo el órgano constitucionalmente habilitado para disponer medidas como las contenidas en el decreto cuestionado, toda vez que ello no es materia de discusión en autos y, si bien puede ser objeto de un debate académico o doctrinario, no tiene relevancia para la resolución de la presente litis.

En efecto, aun cuando -por vía de hipótesis- se admitiera la postura del recurrente, respecto a que el presidente de la Nación posee tal atribución, conferida por el art. 99, inc. 1°, de la Constitución Nacional, lo cierto es que, en el caso examinado, ha sido el Congreso el órgano que intervino en la decisión, desde que la ratificó, sin ningún tipo de exclusión en cuanto a las materias que regula (art. 18, ley 24.624). Si, en cambio, se tomara la posición contraria, resulta que, en definitiva, este último órgano fue quien adoptó la medida. Es decir que, en cualquiera de los dos supuestos, si se concluyera que el Estado puede disminuir los sueldos del personal del sector público, la medida contaría con respaldo constitucional.

Por otra parte, si todavía subsistiera interés en dilucidar el tema, a efectos de determinar a partir de cuándo se produjeron las consecuencias jurídicas de la decisión, cabe recordar que, en el caso, el a quo descalificó al decreto por los vicios intrínsecos que le adjudicó y no por su origen, ya que lo consideró ratificado por el Poder Legislativo, sin que ello le irrogue perjuicios a la demandada.

VII. Así planteada la situación, corresponde examinar los agravios esgrimidos contra la sentencia de fs. 111/114 y vta., en cuanto resuelve la inconstitucionalidad del dec. 290/95 porque afecta las garantías constitucionales de igualdad y propiedad.

Ello requiere, en mi opinión, determinar si el Estado tiene atribución para reducir los salarios de sus agentes y, en caso afirmativo, en qué medida y con qué limites.

Cabe señalar al respecto que, sin dejar de reconocer lo excepcional de una medida de esa índole, y con independencia de la caracterización que se le asigne a la relación de empleo público -contractual para algunos y reglamentaria para otros-, la doctrina nacional admite esta atribución estatal. En tal sentido, Marienhoff expone: "Los que afirman que el sueldo puede ser 'disminuido' se fundan en que éste no corresponde a una situación contractual, sino a una mera situación estatutaria, legal o reglamentaria: de ahí la posibilidad de ser modificado en cualquier momento, para el futuro. Comparto esta solución, pero disiento totalmente en sus fundamentos. El sueldo puede ser modificado en su monto, porque, precisamente, en la especie se trata de un contrato 'administrativo' stricto sensu, a cuyo respecto, entre las prerrogativas de la Administración Pública, está la de 'modificar' el contrato dentro de ciertos límites..." (Miguel S. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-B, ps. 271/272, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970). Por su parte, Diez -que adopta la tesis reglamentaria- también se expide en forma coincidente: "el sueldo es el mismo para todos los agentes de la misma categoría, y puede ser modificado en todo instante por nuevas medidas reglamentarias, sin que el funcionario en servicio pueda hacer valer pretendidos derechos adquiridos" y continúa más adelante: "el sueldo [...] es un 'status' objetivo, legal o reglamentario, y por lo tanto puede ser modificado en cualquier momento por la ley o por el reglamento en su 'quantum' o en su modalidad. De ahí, entonces, que la reducción de los sueldos a todos los titulares de determinada función o para la totalidad de las funciones, no puede ser cuestionada por los agentes públicos. Por consiguiente, en todo momento la ley puede reducirlo para el futuro, pero desde el momento en que el sueldo haya sido devengado tiene carácter de derecho adquirido y no puede reducirse" (Manuel M. Diez, "Derecho Administrativo", t. III, ps. 493 y 496, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1967) ; mientras que Bielsa señala: "el sueldo es derecho patrimonial [...] Puede ser aumentado o disminuido con excepción de los que la Constitución prohíbe aumentar o disminuir" (Rafael Bielsa, "Derecho Administrativo", t. III, p. 175, 6ª edición, Ed. La Ley, Buenos Aires).

Tal como se puede apreciar, la respuesta a la cuestión planteada es afirmativa, reitero, cualquiera sea la posición doctrinaria que explique la naturaleza jurídica de la relación de empleo público. En efecto, si se la considera una especie del género contrato administrativo, se trataría del ejercicio del "ius variandi" que, con ciertos límites, se admite como prerrogativa del Estado; mientras que, si se le otorgara naturaleza reglamentaria o estatutaria, entonces, también se podría adoptar esta medida para el futuro, porque "nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a su inalterabilidad" (Fallos 315:839, 2769, 2999; 316:204, 2483; 318:1237, 1531, entre muchos otros). Así también parece entenderlo la cámara cuando, a fs. 113 (punto 8), reconoce que el Estado puede unilateralmente introducir modificaciones en la relación de empleo público, aunque exige, para ello, una indemnización.

De ahí que, en mi opinión, deben admitirse los agravios del recurrente en este sentido y declarar la legitimidad de la medida adoptada por el dec. 290/95, ratificado por la ley 24.624.

VIII. No obstante lo expuesto, todavía resta por examinar con qué límites jurídicos pueden adoptarse tales modificaciones, ya que ello se relaciona directamente con los vicios que la cámara le asignó al decreto cuestionado, en la medida que -dijo- afectó garantías constitucionales.

A mi modo de ver, asiste razón al recurrente cuando afirma que aquél no vulnera el principio de igualdad ni el derecho de propiedad de la actora. Así lo pienso, porque se aplica al "personal del sector público nacional comprendido en los alcances del art. 8° de la ley 24.156, incluido el Poder Legislativo, el Poder Judicial de la Nación, las empresas y sociedades del Estado y las entidades bancarias oficiales, y el de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (art. 1°), y sólo quedan excluidos los jueces y miembros del Ministerio Público, que tienen garantizada la intangibilidad de sus remuneraciones por expresa disposición de la Constitución Nacional (arts. 110 y 120).

Es decir que, contrariamente a lo sostenido por el a quo, la reducción dispuesta por el decreto es de carácter general, sin que pierda esa generalidad por la incidencia de otras normas aprobadas con posterioridad, toda vez que la demostración de la afectación de la igualdad debe efectuarse sobre la propia norma cuestionada y no por comparación con otras posteriores en el tiempo que, por otra parte, no son objeto de la litis y que, eventualmente, por apartarse de aquélla, podría discutirse si violan el principio constitucional indicado.

Dicho proceder es incorrecto, porque supedita la declaración de inconstitucionalidad de una norma a los avatares de su vigencia en el tiempo y es del caso señalar que, así como el a quo consideró que el dec. 290/95 es inconstitucional por violar el art. 16 de la Constitución Nacional, ya que el dec. 397/95 exceptuó a cierto personal de sus disposiciones, también podría sostenerse que volvió a adquirir constitucionalidad cuando el dec. 1085/96 dejó sin efecto todas las excepciones dispuestas al primero de aquéllos y restableció la reducción original en los salarios del personal del sector público nacional. La inconsistencia de tal razonamiento conduce, necesariamente, a su rechazo.

También considero desacertado fundar la inconstitucionalidad en las consecuencias que produce el art. 3° del decreto de marras. En primer término, porque dicha norma no fue impugnada por la actora (ver demanda de fs. 2/6), pero aun cuando se la considere una disposición integrante o aclaratoria del art. 2° -éste sí cuestionado-, se advierte rápidamente que el a quo nada podía concluir al respecto, en la medida en que la limitación contemplada en el indicado art. 3° no le alcanza a la actora, es decir, que sobre este punto carece de interés para demandar y, seguramente, por ello mismo lo excluyó de su reclamo (cf. recibos de haberes agregados a fs. 9).

El agravio dirigido a cuestionar la sentencia porque consideró que el decreto afecta el derecho de propiedad de la actora, también debe ser acogido. Así lo entiendo porque, admitido que el Estado puede disminuir la remuneración de sus agentes -salvo que la Ley Fundamental expresamente garantice su intangibilidad-, aquéllos no tienen un derecho subjetivo al mantenimiento del monto remunerativo. Ello, claro está, en la medida que la reducción se adopte ante situaciones excepcionales de emergencia, tenga efectos generales y vigencia para el futuro en forma transitoria y no resulte confiscatoria, es decir, no desnaturalice el derecho a la retribución.

La Corte ha señalado, al examinar la disminución de los haberes previsionales -tema que guarda cierta analogía con el presente-, que hay que diferenciar entre el "status" de jubilado y la cuantía de las prestaciones a las que tiene derecho, admitiendo que éstas pueden ser disminuidas para el futuro, en tanto la reducción no resulte confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada, si ello se impone por exigencias superiores de una política salvadora de su propia subsistencia o de su desenvolvimiento regular (Fallos 173:5; 174:394 y 408; 180:274; 190:428; 192:359; 197:60; 234:717; 235:783; 249:156; 258:14; 266:279; 295:674; 303:1155 y 306:614, entre muchos otros), doctrina que volvió a ser reiterada, "in re": B.833. L.XXXI. "Busquets de Vitolo, Adelina c. Provincia de Mendoza", sentencia del 13 de agosto de 1998 (Fallos 321:2181-La Ley, 1999-C, 386-).

IX. Por las consideraciones que anteceden, opino que corresponde declarar formalmente admisible el recurso deducido por el Estado nacional demandado y revocar la sentencia recurrida en todo cuanto fue materia del remedio extraordinario. - Mayo 29 de 2000.- Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, junio 2 de 2000.

Considerando: 1. Que contra la sentencia dictada por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que, al confirmar la de primera instancia, admitió la acción de inconstitucionalidad deducida por la actora, interpuso el Estado nacional (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos) el recurso extraordinario que fue concedido.

2. Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente en razón de que se ha cuestionado la constitucionalidad e inteligencia de normas federales y la decisión del a quo ha sido contraria a su validez (art. 1°, ley 48). Cabe agregar que, según reiterada jurisprudencia, en la tarea de esclarecer la inteligencia de normas federales, esta Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por las de las partes (Fallos 312:529 y sus citas, entre muchos otros).

3. Que el a quo hizo lugar a la demanda deducida por la actora -que se desempeña en el ámbito de la Comisión Nacional de Energía Atómica- contra la decisión del Poder Ejecutivo Nacional exteriorizada en el dec. 290/95, de "reducir las retribuciones brutas totales, mensuales, normales, habituales, regulares y permanentes y el sueldo anual complementario...", norma por la cual se hallaba alcanzada en virtud de lo dispuesto en su art. 1°.

4. Que para así resolver, expresó la cámara de apelaciones que, tratándose de un decreto de necesidad y urgencia -así calificado en su art. 31-, de sus considerandos no surge la existencia de circunstancias excepcionales de grave riesgo social ni -en consecuencia- la justificación de la imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes (conf. nuevo texto sancionado en 1994, correspondiente al art. 99, inc. 3°, párr. 2°). Agregó que, si bien es admisible en la relación de empleo público la facultad unilateral del Estado para efectuar modificaciones en el régimen vigente, en el caso dichas modificaciones no tuvieron su contrapartida en indemnización o compensación de ninguna especie. Puntualizó también que la reducción de salarios dispuesta en el citado decreto no sólo carece de limitación temporal, sino que es definitiva, dado que no se prevé forma alguna de devolución de las sumas descontadas. Estimó que la medida en cuestión resultaba violatoria del principio de igualdad establecido en la Constitución Nacional, al haberse excluido a ciertos sectores del personal estatal de la reducción de salarios dispuesta y prever un sistema inequitativo para fijar las sumas que serían detraídas de las remuneraciones. Finalmente, afirmó que la ratificación del dec. 290/95 mediante la ley 24.624 había remediado su defecto de origen, no así los otros vicios que lo afectan, en especial, la violación del derecho de propiedad y a la garantía de la igualdad.

5. Que el recurrente se agravia contra dicha decisión, sosteniendo que se sustenta en una premisa falsa que es la de suponer que el Estado carece de atribuciones para disminuir en forma general la remuneración de los agentes del sector público, que ninguna norma obsta a la restricción salarial dispuesta y que la administración goza de la prerrogativa de introducir modificaciones en los contratos administrativos por razones de interés público. Aduce que los funcionarios y empleados estatales tienen derecho a un sueldo, mas no a su intangibilidad. Afirma que la situación financiera que atravesó la Administración Pública nacional originada en la repercusión local que tuvo la crisis internacional desatada en 1994, hizo necesaria la adopción de severas medidas de reducción del gasto público con la finalidad exclusiva de afrontar ese contexto de extrema gravedad e impedir efectos irreparables para la economía nacional. En tales condiciones, considera arbitraria la decisión que atiende los pretendidos derechos individuales de los actores, en desmedro de los derechos de la comunidad, cuyo bienestar persigue el Estado nacional con medidas como la cuestionada. Sostiene que la ausencia de plazo expreso de la restricción salarial dispuesta por razones de emergencia no invalida el dec. 290/95, ya que -al ser transitoria- se mantiene mientras aquéllas persistan y cuando desaparecen, también cesan los efectos ordenados en dicha norma. Afirma que no existe lesión al derecho de propiedad reconocido en el art. 17 de la Constitución Nacional, ni afectación del principio de igualdad de la misma raigambre, ya que las distinciones que se efectúan en la norma responden a pautas objetivas y razonables.

6. Que liminarmente corresponde señalar que la ratificación del decreto de necesidad y urgencia 290/95 mediante el dictado de la ley 24.624 traduce, por parte del Poder Legislativo, el reconocimiento de la situación de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sanción, a la vez que importa un concreto pronunciamiento del órgano legislativo en favor de la regularidad de dicha norma. Ese acto legislativo es expresión del control que -en uso de facultades privativas- compete al Congreso de la Nación conforme al art. 99, inc. 3°, de la Constitución Nacional, pues la sanción de la ley 24.624 demuestra que el tema fue considerado por ambas cámaras, como lo exige el precepto constitucional, las que se pronunciaron en forma totalmente coincidente con lo dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional al enfrentar la crisis.

7. Que, en tales condiciones, corresponde considerar los agravios referentes a la constitucionalidad del dec. 290/95, ratificado por la mencionada ley 24.624.

Cabe recordar que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos 136:161; 313:1513 y 317:1462).

Esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden los efectos de los contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras (Fallos 243:467), a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole (Fallos 238:76 -La Ley, 89-113-). En estos casos, el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el límite que tal legislación sea razonable, y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución. No debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado (Fallos 171:79) toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos 238:76). La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (confr. Fallos 243: 467).

8. Que la doctrina expuesta es de estricta aplicación en el "sub judice", pues la decisión de reducir las remuneraciones en forma generalizada, no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a una situación de grave crisis económica. La reiteración de esas situaciones de emergencia no enerva la necesidad de conjurarlas adoptando las medidas más aptas para evitar un mal mayor.

9. Que la modificación de los márgenes de remuneración, en forma temporaria, motivada por los efectos de una grave crisis internacional de orden financiero, no implica "per se" una violación del art. 17 de la Constitución Nacional. Corresponde advertir, en este aspecto, que la ausencia de indemnización o compensación por la reducción salarial, no constituye el elemento determinante para juzgar la constitucionalidad de la norma, como parece entenderlo el a quo. Es que la relación de empleo público se rige por pautas de derecho público, en las que el Estado goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el derecho privado, pero que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno.

10. Que, sin embargo, esas prerrogativas no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado. La reducción salarial, producto de la emergencia, no puede modificar la relación de empleo público originariamente establecida hasta desvirtuarla en su significación económica, ya sea porque deja de expresar un valor retributivo razonable en función del cargo que desempeña el agente, o porque la disminución salarial importa la pérdida de su posición jerárquica o escalafonaria.

11. Que al respecto cabe señalar que no media lesión a la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional, cuando como en el caso, por razones de interés público, los montos de las remuneraciones de los agentes estatales son disminuidos para el futuro sin ocasionar una alteración sustancial del contrato de empleo público en la medida en que la quita no resultó confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada.

En tal sentido, ha de puntualizarse que los porcentajes de reducción fueron los siguientes: remuneraciones de 2001 a 3000 pesos: 5%; remuneraciones de 3001 a 4000 pesos: 10% y remuneraciones de 4000 pesos en adelante: 15 % (art. 2°, dec. 290/95).

Estos porcentajes, si bien traducen una sensible disminución en los salarios, no revisten una magnitud que permita considerar alterada la sustancia del contrato.

12. Que, por lo demás, conforme surge de la motivación del decreto en cuestión, la reducción de la remuneración fue de carácter transitorio y de excepción.

Al respecto se ha expresado: "Basta señalar la innegable existencia de ese desequilibrio así como su gravedad, para que una legislación excepcional, de carácter temporario, sea legítima aunque ella signifique restricciones a derechos individuales que, en circunstancias normales, no habrían sido admisibles de acuerdo con la Constitución (...) Es verdad que esta legislación está vigente en el país desde hace demasiados años. Pero la "temporariedad" que caracteriza a la emergencia, como que resulta de las circunstancias mismas, no puede ser fijada de antemano en un número preciso de años o de meses. Todo lo que cabe afirmar razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado" (Fallos 243:449, voto del juez Orgaz -La Ley, 96-18-).

13. Que haber omitido establecer el plazo de duración de la medida no constituye un elemento descalificante de la validez de la norma, pues es sabido -y lo ha reconocido este tribunal ya en Fallos 243:449, cit. supra- que es difícil prever la evolución de la crisis de la economía y su prolongación en el tiempo (confr. Fallos 313:1513). En tal sentido, el art. 25 del dec. 290/95 faculta al Poder Ejecutivo Nacional a dejar sin efecto en forma parcial o total sus disposiciones, en la medida en que se superen las causales que les dieron origen. Si bien la norma deja un amplio margen de discrecionalidad al accionar del Poder Ejecutivo, importa la previsión concreta del cese de las medidas de emergencia y -por consiguiente- la posibilidad de verificar el razonable ejercicio de esa facultad. En el caso, ello se ratifica plenamente porque, superadas las razones que justificaron su dictado, mediante el dec. 1421/97 se dispuso dejar sin efecto a partir del 1° de enero de 1998 la medida cuestionada.

14. Que, por lo demás, en el marco de la relación de empleo público el Poder Ejecutivo goza -en el ámbito de su competencia- de prerrogativas exorbitantes propias del régimen "ius" administrativo que le permiten, a fin de satisfacer en la mejor forma el interés público, introducir modificaciones en el contrato, siempre que ellas sean razonables y no signifiquen una alteración sustancial de sus condiciones.

Cabe destacar que esta Corte ha reconocido desde antiguo las particularidades de la relación de empleo público y su incidencia en las modalidades que ésta asume (Fallos 166:264; 187:116; 191:263 -La Ley, 25-777-; 210:85; 220:383 -La Ley, 66-652-, entre otros).

Más recientemente, aunque fundado en otras motivaciones, este tribunal ha señalado que no puede soslayarse que el Estado se encuentra en posición de variar unilateralmente las condiciones del contrato, inclusive en lo concerniente a las funciones que han sido encomendadas al empleado, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable (Fallos 315:2561 y 318:500). Asimismo, con relación a la garantía establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional se ha puntualizado, que el derecho a la estabilidad en el empleo público no es absoluto, de modo que coloque a sus beneficiarios por encima del interés general, al obligar a mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, ya sea por motivos de economía o por otras causas igualmente razonables (Fallos 261:361, entre otros).

15. Que la intangibilidad del sueldo del empleado público no está asegurada por ninguna disposición constitucional, ya que la Ley Fundamental sólo la contempla respecto del presidente y vicepresidente de la Nación, los ministros del Poder Ejecutivo, los jueces de la Nación y los miembros del Ministerio Público (arts. 92, 107, 110 y 120, Constitución Nacional). No existe, por ende, un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias. Aun la estabilidad administrativa reconocida en el art. 14 bis de la Constitución, es susceptible de razonable limitación "en ocasión de grave penuria nacional" (Fallos 253:478), por lo que ante la misma situación, no puede juzgarse inicua la decisión de disminuir -razonablemente- las remuneraciones que deben ser atendidas con el presupuesto de la Nación, sin que sea requisito de validez para tal disposición, la restitución de las sumas que los agentes han dejado de percibir.

16. Que, por otra parte, no existe violación de la garantía de igualdad establecida en el art. 16 de la Constitución Nacional, la que según el a quo, estaría dada porque la norma exceptúa a determinados sectores de la reducción salarial y hace recaer un mayor peso en el aporte a agentes cuyos ingresos son menores al de otros que, por encuadrarse en una escala superior, sufren una reducción de menor magnitud, ya que tiene como límite el monto mínimo de esa escala.

Conforme lo ha sostenido en forma reiterada esta Corte, la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (Fallos 313:1513, consid. 57 y sus citas).

Cabe señalar, como lo ha hecho esta Corte en el precedente mencionado, que los perjuicios que afectan a ciertos sectores son correlato casi inevitable de muchas medidas de gobierno, sin que se advierta en el caso la concurrencia de factores distorsionantes de la finalidad que inspiró la sanción de la norma, mediante la infundada inclusión o exclusión de sectores a los que aquélla alcanza.

Por su parte, la posibilidad de eliminar total o parcialmente el ajuste a medida que se superen las causas que le dieron origen (art. 25 del decreto), permite atenuar las reducciones de un modo general o bien eximir sólo al personal que el Poder Ejecutivo considere conveniente para el mejor funcionamiento del Estado; por lo que tal disposición no evidencia, en sí, un vicio de persecución o indebido privilegio a sector alguno de los asalariados estatales. Ello es así, pues conferir cierto poder al ejecutivo para ir exceptuando a determinados grupos de personas, es, en definitiva, otorgar simplemente un margen de discreción en base a criterios de mejor servicio, sin que a ello se oponga la eventual falta de uniformidad salarial que pudiera resultar, por no ser éste un criterio que condicione a la legislación en la materia.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador General de la Nación, se hace lugar al recurso extraordinario deducido y se revoca el fallo impugnado. Las costas se imponen por su orden en atención a las particularidades de la cuestión.- Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Carlos S. Fayt (según su voto). - Augusto C. Belluscio (según su voto). - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano (según su voto). - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert (según su voto). - Adolfo R. Vázquez (según su voto).

Voto del doctor Fayt

Considerando: 1. Que los antecedentes de la causa han sido objeto de adecuada reseña en el dictamen que antecede -capítulos I a IV- por lo que corresponde remitir a ellos, en razón de brevedad.

2. Que la cuestión a resolver en autos consiste en determinar si el Poder Ejecutivo Nacional pudo válidamente dictar el dec. 290/95, que -con sustento en la crisis financiera de la Administración Pública nacional y para controlar y reducir el gasto público- dispuso la reducción de las retribuciones normales y mensuales del personal de la administración nacional.

3. Que ante todo, corresponde dejar en claro que la medida reseñada constituye uno de los llamados "decretos de necesidad y urgencia". Tal naturaleza determina los requisitos constitucionales que debe satisfacer para su validez.

A ello no obsta las facultades que al presidente le asisten como jefe de la administración pública. En efecto, es la misma norma la que así se califica, sin que las distinciones que la recurrente ensaya en el remedio federal, sean suficientes para arribar a una conclusión diversa, sobre todo cuando no es sencillo observar una estructura orgánica cuya reglamentación haya sido establecida con mayor dificultad que la constitución del departamento ejecutivo (A. Hamilton, "The Federalist", 1788, trad. al español por J. M. Cantilo, Ed. Imprenta del Siglo, Buenos Aires, 1868, cap. LXVII).

4. Que la entonces reconocida competencia legislativa para regular la materia que aborda el dec. 290/95 no importa desconocer la proximidad del Poder Ejecutivo con esas cuestiones, en su carácter de jefe de la Administración Pública que ostenta el presidente de la Nación.

Sabido es que las principales funciones de un jefe del ejecutivo corresponden a dos categorías principales: políticas y administrativas. Sin embargo, no debe olvidarse que en los Estados Unidos -cuna del sistema presidencialista-, el presidente fue en su concepción, principalmente, un jefe político que carecía de la dirección de los asuntos administrativos. Sus poderes eran esencialmente políticos y militares, y así fue plasmado en la Constitución de los Estados Unidos. Los funcionarios encargados de los asuntos administrativos debían estar, por el contrario, bajo la dirección del poder legislativo. El primer Congreso, al organizar el departamento administrativo, actuó de acuerdo con esta concepción. Al crear los departamentos de Relaciones Exteriores y de Guerra, los colocó bajo el control del presidente, pero cuando se trató de crear el Departamento del Tesoro, mostró el claro propósito de mantener su administración bajo la dirección de la Legislatura. Sin embargo, la iniciativa práctica del presidente en cuestiones administrativas comenzó a configurarse a través del uso. Es así como ese mismo primer Congreso organizó posteriormente los departamentos, sobre la base de la teoría de que al ejecutivo le corresponde la dirección de la administración. Si bien se afirma que el desenvolvimiento de la jefatura administrativa del presidente hasta su amplitud actual pudo haber ido más allá de la concepción original de los constituyentes norteamericanos, se ha considerado que el desarrollo real en este sentido ha sido muy saludable en contraposición a la experiencia anterior de la Confederación, que demostró la absoluta ineficacia de una administración sujeta a la dirección legislativa. Cabe recordar que la falta de un ejecutivo eficaz en la Confederación, planteaba un problema de primera magnitud a los hombres de 1787. Ese tipo de administración necesariamente se tradujo en una débil ejecución de las leyes, y un gobierno con una ejecución débil -cualquiera que sea en teoría- tiene que ser en la práctica un mal gobierno (A. Hamilton, op. cit., cap. LXX).

Del mismo modo, es al Poder Ejecutivo al que le toca de modo prevalente el mantenimiento de la paz. Así, en numerosos fallos, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido que la obligación de mantener la paz de un Estado descansa en el Poder Ejecutivo, único de los tres poderes que posee los requisitos necesarios para el logro de tal fin. Cabe destacar que el término "paz" no ha sido entendido en simple contraposición al de "guerra", sino a toda situación de turbación o de crisis. Es así, como se han considerado violatorios de la paz del Estado el asalto a un juez federal ("in re": Neagle, 135 E.U., en 69), la huelga Pullman de 1894 ("in re": Debs, 158 E.U., 565), entre otros. En el primero de los casos mencionados -conocido como la causa principal que trata la cuestión de las prerrogativas del Poder Ejecutivo- se ha afirmado que existe una "paz en los Estados Unidos" que el presidente tiene el deber orgánico de preservar por todos los medios a su disposición.

5. Que el origen y desarrollo descripto respecto del carácter de responsable político de la administración general del país que ostenta el presidente de la Nación (expresamente previsto en el art. 99, inc. 1°, Constitución Nacional), y en virtud del cual se encuentra facultado para el dictado de decretos de necesidad y urgencia en casos como el presente, no ha sido desconocido en modo alguno por el constituyente de 1994. En efecto, no se ha ignorado que la energía en el ejecutivo es una cualidad sobresaliente en la definición de un gobierno eficaz, y por lo tanto, respetuoso del principio republicano de gobierno. Es del caso señalar, que el mismo respeto por este principio ha inspirado la reforma relativa a la necesaria intervención del Congreso. Así, una vez conjurado el peligro de la ineficacia, su actuación transforma a este tipo de decretos en un acto complejo en el que forzosamente el poder legislativo debe intervenir, a fin de otorgarle la legitimidad necesaria (art. 99, inc. 3°, último párrafo, de la Constitución Nacional). Idénticas razones han inspirado la exclusión de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.

6. Que tal como lo recordó el tribunal en la causa "Verrochi" (Fallos 322:1726 -DT, 1996-B, 3135-), para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer válidamente facultades legislativas, que en principio le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1. que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, o 2. que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser remediada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Esta última es la situación que debe entenderse presente en el caso, a tenor de las consideraciones que más abajo se expondrán.

7. Que la doctrina elaborada por esta Corte en torno a la nueva previsión constitucional, no difiere en lo sustancial del recordado precedente de Fallos 313:1513.

Sin embargo, en este último se valoró el silencio del Poder Legislativo como una convalidación tácita con consecuencias positivas (consid. 25). Nada de ello en cambio, sería en principio posible de afirmar hoy, frente al ineludible quicio constitucional que condiciona estrictamente la existencia misma de la voluntad del Congreso en su manifestación positiva (art. 82, Constitución Nacional).

No obstante, de esta regulación minuciosa de una facultad que por definición se considera existente, no podría derivarse como conclusión que la ausencia de reglamentación legal del art. 99, inc. 3°, de la Constitución Nacional deje inerme a la sociedad frente a las situaciones que el propio texto constitucional ahora prevé como excepcionales y, por tanto, merecedoras de remedios del mismo carácter.

8. Que frente a situaciones de crisis, el derecho comparado da cuenta de la utilización de las más distintas herramientas -constitucionales y extraconstitucionales- para conjurarlas: desde la llamada legislación contingente ("contingent legislation") hasta la ley marcial. También en nuestro ordenamiento jurídico se previeron instrumentos de excepción, tal es el caso del "estado de prevención y alarma" que podía declarar el Poder Ejecutivo, comunicándolo al Congreso (art. 34, Constitución de 1949).

Cabe recordar que en los Estados Unidos fue a partir de situaciones de beligerancia -sin duda la crisis que reviste mayor gravedad-, que comenzó a esgrimirse a la emergencia como circunstancia justificante de avances sobre los derechos individuales (primero interna -durante la guerra de secesión- y luego internacional -durante la primera guerra mundial-). En nuestro país la Constitución de 1853-60, tiene en el estado de sitio la herramienta excepcional frente a ese tipo de situaciones (art. 23). Este instrumento, necesario ante la existencia de alteraciones de origen político, no resulta el apropiado para hacer frente a las crisis económicas, situaciones que dieron lugar al nacimiento de esta otra herramienta: los decretos de necesidad y urgencia.

9. Que en el caso concreto que nos ocupa, el Congreso nacional, haciéndose cargo de su necesaria intervención en cuestiones de hondo y sensible contenido social -más allá de las implicancias presupuestarias que obviamente ostenta y que en última instancia son la razón misma de la medida- ha asumido esa intervención legitimadora, con lo que puede darse por satisfecho el recaudo constitucional antes indicado. Ello, claro está, no descarta sino refuerza el necesario control de constitucionalidad inherente al Poder Judicial de la Nación, conforme fuera recordado por el tribunal en la causa "Verrocchi" ya citada.

10. Que, por otra parte y en cuanto al contenido mismo de la medida cuestionada, deben entenderse reunidos los requisitos que condicionan su validez, de acuerdo a la ya conocida doctrina de la emergencia.

En efecto, la crisis por la que atravesaban las finanzas públicas era por demás notoria, en el marco de una aguda crisis internacional, extremos estos sobre los que ilustran los considerandos del dec. 290/95. Ello requería la adopción de alguna medida tendiente a solucionar el desequilibrio entre los ingresos y los gastos públicos para conjurar la crisis y preservar el valor de la moneda. Debe recordarse que por entonces algunos países enfrentaron la situación mediante devaluaciones, medida que el pasado reciente de nuestra historia económica revela claramente como disvaliosa. Desde esta perspectiva, no puede negarse que da lo mismo que la moneda pierda poder adquisitivo o de compra si se reduce su cantidad nominal, que si ésta se mantiene pero con motivo de la intervención gubernamental, aumenta el precio de los restantes bienes y cosas del mercado, sin los cuales el dinero carece de sentido (Fallos 313: 1513, consid. 35).

11. Que establecido que el Poder Ejecutivo Nacional pudo dictar la medida cuestionada, resta examinar si se ha acreditado la violación de las garantías de igualdad ante la ley y propiedad.Con relación a la primera de ellas, y tal como se indica en el dictamen del procurador, cabe señalar que el dec. 1085/96, dejó sin efecto todas las excepciones reguladas por normas posteriores a la norma impugnada, y restableció la reducción original en los salarios del sector público nacional. De allí que las situaciones de privilegio alegadas como sustento de la violación de la recordada garantía no puedan fundarla.

12. Que para resolver si ha existido o no violación a la garantía de la propiedad, debe partirse de la premisa de que la Constitución Nacional no asegura la intangibilidad de las remuneraciones de los agentes de la administración pública. Es por ello que éstos carecen de un derecho subjetivo al mantenimiento de su monto, y que deben tolerar reducciones que ante situaciones excepcionales de crisis, no alteren la sustancia de su derecho a la retribución, es decir, no sean confiscatorias. En definitiva, si bien el salario goza de la protección del derecho de propiedad, sufre del mismo modo las limitaciones que en supuestos de emergencia se han reconocido como válidas.

Por lo expuesto y de acuerdo a lo dictaminado por el procurador general en lo pertinente, se hace lugar al recurso extraordinario deducido, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda (art. 16, parte 2ª, ley 48). Con costas en el orden causado en atención a que por las particularidades de la cuestión la vencida pudo fundadamente creerse con derecho a litigar (art. 68, parte 2ª, Cód. Procesal). - Carlos S. Fayt.

Voto del doctor Belluscio

Considerando: 1. Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que por su sala IV confirmó la decisión de la instancia anterior y declaró la inconstitucionalidad del sistema previsto en el dec. 290/95 -ratificado por la ley 24.624-, en tanto redujo la remuneración de la actora, agente de la Comisión Nacional de Energía Atómica, el Estado nacional interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido en cuanto se cuestiona la inteligencia de normas federales y denegado en lo atinente a los planteos de arbitrariedad y de gravedad institucional.

2. Que los agravios que presenta el Estado nacional en esta instancia pueden resumirse así: a) el tribunal a quo parte de una premisa falsa cual es sostener que el Poder Ejecutivo no tiene las atribuciones constitucionales necesarias para reducir en forma general las remuneraciones de los agentes del sector público, cuando existan causas que así lo justifiquen y siempre que la reducción sea razonable; por el contrario, afirma, el Poder Ejecutivo cuenta con tales atribuciones, comprendidas en su facultad de administrar los recursos autorizados por la ley de presupuesto nacional; b) que una cosa es el derecho al sueldo y otra diferente el derecho a su intangibilidad, garantía esta última que sólo corresponde a aquellos a quienes la Constitución Nacional o la ley se los han reconocido expresamente; c) que las condiciones en las cuales se ha dispuesto la reducción impugnada satisfacen acabadamente el criterio de razonabilidad, pues se trata de una rebaja dispuesta para el futuro, en un porcentaje reducido, conforme a una escala decreciente respecto de los agentes de menores ingresos; y d) que el dec. 290/95 tiene una naturaleza doble, pues, por una parte, es un decreto de necesidad y urgencia y, por la otra, es un decreto ordinario -en cuanto dispone disminuciones en el gasto público- y en ambas facetas debe su existencia a razones de necesidad y urgencia pues debía dictarse con la premura que exigía la crisis de la economía.

3. Que el recurso federal es formalmente admisible pues las cuestiones debatidas en esta instancia conciernen a la interpretación y aplicación de normas federales -dec. 290/95, ley 24.624, y cláusulas constitucionales-, y la sentencia de cámara fue contraria a la pretensión que el apelante sustentó en ellas (art. 14, inc. 1°, ley 48).

4. Que el Congreso de la Nación dictó la ley 24.624, que fijó el presupuesto general de la administración nacional para el ejercicio 1996, cuyo art. 18, "in fine", dispuso expresamente: "Ratifícase el dec. 290 de fecha 27 de febrero de 1995".

No es ocioso, no obstante, destacar que no es materialmente legislativa la cuestión que se debate en este litigio, en tanto se trata de la reducción en ciertos niveles de la remuneración del personal del sector público sin exceder el marco legislativo dado por el presupuesto que corresponde a la administración general, cuyo establecimiento es atribución del Congreso conforme al art. 75, inc. 8°, Constitución Nacional. En efecto, tal como lo ha reconocido sin discrepancias esta Corte en Fallos 318:554, el derecho de los agentes estatales a una remuneración justa no significa el derecho a un escalafón pétreo, pues la autoridad administrativa puede dictar normas en la materia en ejercicio de facultades enmarcadas en el entonces art. 86 (hoy 99), inc. 1°, de la Constitución. El monto del sueldo puede ser modificado por la administración pública en ejercicio de la prerrogativa contenida en la pertinente cláusula implícita exorbitante del derecho privado, en tanto no lo altere sustancialmente, es decir, en proporción tal que resulte insuficiente para que el funcionario o empleado afronten las exigencias del costo de la vida (Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo" t.III-B, p. 272, ed. 1970), y la facultad de hacerlo puede indubitablemente ser ejercida por el presidente de la República en su condición de jefe supremo de la administración.

5. Que la afirmación precedente, que comporta el reconocimiento de atribuciones que corresponden al Poder Ejecutivo de la Nación (art. 99, inc. 1°, Constitución Nacional), no obsta al control de compatibilidad entre las normas cuestionadas -las que, según la motivación del decreto, fueron dictadas por razones de emergencia económica, a fin de profundizar y completar el ajuste del gasto público- y las garantías constitucionales, vigentes tanto en tiempos normales como en la emergencia (doctrina de Fallos 243:467). Ello es así, pues el tribunal a quo ha fundado la inconstitucionalidad no sólo en vicios formales, sino en la violación del derecho a la propiedad y a la igualdad, amparados por los arts. 17 y 16 de la Constitución Nacional.

6. Que, en este sentido, cabe destacar que los porcentajes de reducción de las remuneraciones que se fijan en las escalas del art. 2° del dec. 290/95, si bien traducen una sensible disminución en salarios de alta significación económica, no revisten una magnitud que permita considerar alterada la sustancia de la relación de empleo público, ni se ha demostrado que la aplicación de la norma produjese la ruptura del necesario equilibrio entre los servicios prestados y el salario pertinente. Por lo demás, tal como surge de la motivación del decreto, la reducción es de excepción y de carácter transitorio. Corrobora lo anterior la circunstancia de que, superadas las razones que justificaron el dictado del dec. 290/95, por el dec. 1421 del 23 de diciembre de 1997 se dispuso: "déjase sin efecto, a partir del 1 de enero de 1998, las disposiciones contenidas en los arts. 1° y 2° del dec. 290/95, ratificado por el art. 18 de la ley 24.624, y normas modificatorias, complementarias y aclaratorias".

7. Que tampoco se advierte lesión a la garantía de la igualdad consagrada en el art. 16 de la Constitución Nacional. Según dispone la norma impugnada se aplica al personal del sector público nacional comprendido en los alcances del art. 8° de la ley 24.156, incluido el Poder Legislativo, el Poder Judicial de la Nación, las empresas y sociedades del Estado y las entidades bancarias oficiales, y el de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (art. 1°), y sólo se excluyeron los jueces y miembros del Ministerio Público, que tienen garantizada la intangibilidad de sus remuneraciones por expresa disposición de la Constitución Nacional (arts. 110 y 120). Las excepciones que resultan de otras normas complementarias, derogadas posteriormente, que no son objeto de esta litis, pueden configurar distinciones justificadas en criterios librados a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo, sin incurrir necesariamente en disfavor, discriminación o ilegítima persecución hacia sector alguno, extremos que, por lo demás, no han sido objeto de demostración alguna en esta causa.

8. Que, en suma, habida cuenta de que el empleado público no cuenta con un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias, la disminución general de los salarios del sector público en las condiciones formales y sustanciales reseñadas en esta causa no justifica su invalidez constitucional, único juicio que compete a este tribunal.

Por ello y de modo coincidente con la solución propiciada por el procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Costas por su orden en atención a las particularidades de la cuestión. - Augusto C. Belluscio.

Voto del doctor Boggiano

Considerando: 1. Que los antecedentes de la causa han sido objeto de adecuada reseña en el dictamen del procurador general precedente, cuyos términos, en lo pertinente (aparts. I a V), se dan por reproducidos en homenaje a la brevedad.

2. Que en virtud del dec. 290, del 27 de febrero de 1995, el Poder Ejecutivo ejerció -en cuanto al caso interesa- potestades legislativas propias del Congreso de la Nación, como la de fijar las remuneraciones del denominado "Sector público nacional"; que comprende la de disponer, por razones presupuestarias, determinadas reducciones en los niveles salariales que se estimen convenientes. Esta última potestad se encuentra prevista específicamente en el art. 75, inc. 8°, de la Constitución Nacional, en cuanto atribuye al Congreso la misión de fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional. Y forma parte de sus atribuciones ordinarias, en tanto el pago de las remuneraciones constituye una erogación corriente a cargo del Estado nacional, de tal modo que la determinación de los importes respectivos corresponde a la ley de presupuesto, conforme a la cual deben ser invertidas las rentas públicas nacionales (Fallos 10:282, 84:280 y 249: 140 -La Ley, 105-833-).

Tiene dicho esta Corte que, por vía de principio, el trabajo del funcionario o del empleado público no puede dar lugar a otro crédito que el correspondiente al emolumento autorizado por la ley de presupuesto (Fallos 319:318 y sus citas).

3. Que las razones invocadas por el poder administrador en los considerandos del decreto, para ejercer la excepcional competencia que le atribuye el art. 99, inc. 3°, párr. 3°, de la Constitución Nacional, conducen al examen de cuestiones de índole financiera, enmarcadas en una política de control y reducción del gasto público, y no se advierte que las medidas adoptadas vulneren el derecho de propiedad y la igualdad reconocidos en la Constitución Nacional (arts. 17 y 16).

4. Que, en efecto, la disminución general de los sueldos reposa en una escala porcentual no confiscatoria, que deja intactos los emolumentos de quienes perciben hasta 2000 pesos y afecta con alícuotas entre el 5 y el 15 % a las remuneraciones superiores; y exceptúa de la reducción sólo a aquellas que la Constitución garantiza con la intangibilidad.

Cabe advertir que la ley 22.140 no acordaba a los funcionarios y empleados públicos el derecho a una retribución intangible, sino, meramente, el derecho a una "retribución justa" (concepto reiterado en el régimen aprobado por ley 25.164); por lo que el Congreso de la Nación goza normalmente de la facultad de disponer la reducción de las remuneraciones de los agentes públicos siempre que lo considerase necesario o conveniente, bajo condición de respetar una razonable relación de equivalencia entre los servicios prestados y el sueldo pertinente.

Obsérvese que en una economía declaradamente inflacionaria, como la imperante en este país antes de 1991 -en la que los salarios públicos eran actualizados a razón de períodos cada vez más breves y a tasas cada vez más altas, y en la que los precios de los bienes y servicios subían aún más rápidamente-, no cabía otro remedio que intentar adecuar los salarios al ritmo creciente de la canasta de precios definida periódicamente en algún índice oficial. En cambio, en una situación de estabilidad monetaria como la que se mantuvo a partir de aquella fecha, es posible evaluar el costo razonable de la actividad laboral de los servidores públicos, lo que autoriza, llegado el caso, a una juiciosa disminución de los emolumentos con el fin de mantener el equilibrio mencionado en el párrafo anterior.

5. Que, por su parte, la posibilidad de eliminar total o parcialmente el ajuste a medida que se superen las causas que le dieron origen (art. 25 del decreto), permite atenuar las reducciones de un modo general o bien eximir sólo al personal que el Poder Ejecutivo considere conveniente para el mejor funcionamiento del Estado; por lo que tal disposición no evidencia, en sí, un vicio de persecución o indebido privilegio a sector alguno de los asalariados estatales. Ello es así, pues conferir cierto poder al ejecutivo para ir exceptuando a determinados grupos de personas, es, en definitiva, otorgar simplemente un margen de discreción en base a criterios de mejor servicio, sin que a ello se oponga la eventual falta de uniformidad salarial que pudiera resultar, por no ser este un criterio que condicione a la legislación en la materia.

6. Que, en suma, y tal como se expuso en el precedente de Fallos 251:53, si la medida impugnada no es exorbitante ni caprichosa -aunque pueda parecer errónea o inconveniente, lo que no es equivalente-, el juicio que su acierto pueda merecer a esta Corte no justifica su invalidación constitucional, pues toda discusión sobre el mayor o menor acierto de la política, y sobre la oportunidad y conveniencia de llevarla a cabo, es por completo ajena al debate ante los tribunales de justicia.

7. Que, por otro lado, el Poder Ejecutivo Nacional justificó una situación de grave riesgo social que hacía procedente el dictado del dec. 290/95. En efecto, en sus considerandos se hace una concreta y circunstanciada referencia a "la situación financiera que atraviesa la Administración Pública nacional originada en la repercusión local que tuvo la crisis desatada a fines de 1994 en los mercados financieros internacionales" (lo que constituye un hecho público y notorio), que tornaba imperioso el "control y reducción del gasto público...como medida de alcance transitorio y de excepción..." en un contexto "de austeridad y disminución de costos...".

8. Que la necesidad y urgencia invocados para dictar el decreto fueron evaluados por el Congreso, al sancionar, 10 meses después, la ley de presupuesto 24.624, por cuyo art. 18 no sólo ratificó el decreto, sino que, además, estableció otra limitación concordante con la situación que se procuraba revertir, al suspender transitoriamente el pago de mayores remuneraciones que pudieran corresponden a "movimientos escalafonarios derivados de promociones, ascenso, antigüedad, adicional por grado, adicional por permanencia y todo otro concepto que implique situaciones de similares características".

La intervención del Congreso en esos términos, desplaza, como principio, el limitado margen de apreciación judicial en torno de esta cuestión; sin que, en el caso, se haya demostrado la existencia de una situación tan singular -como la suscitada en el caso de Fallos 322:1726- que permita hacer excepción a la regla.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el procurador general de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Costas por su orden atento la naturaleza de la cuestión debatida. - Antonio Boggiano.

Voto del doctor Bossert

Considerando: 1. Que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del sistema implementado por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 290/95 que redujo la remuneración y liquidación final de los haberes de la actora y ordenó a la demandada al reintegro de los importes descontados por tal concepto.

2. Que el a quo recordó que esta Corte tiene dicho que no hay violación al art. 17 de la Constitución Nacional cuando "por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa propiedad" y que la restricción de los derechos reconocidos constitucionalmente "debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia no suspende las garantías constitucionales (Fallos 243:467)".

El a quo considera que al momento del dictado de la sentencia no resulta constitucionalmente cuestionable la validez formal del acto, pero que sin embargo la decisión se halla viciada por violar el derecho de propiedad y la garantía de igualdad, lo que conduce al a quo a confirmar la declaración de inconstitucionalidad que había dictado el juez de primera instancia.

Expresó también que tratándose de un decreto de necesidad y urgencia, de sus considerandos no surgía la existencia de circunstancias excepcionales de grave riesgo social. Agregó que, si bien es admisible en la relación jurídica de empleo público la facultad unilateral del Estado para efectuar modificaciones al régimen vigente, en el caso dichas modificaciones no tuvieron su contrapartida en indemnización o compensación de ninguna especie. Puntualizó que la reducción de salarios dispuesta en el citado decreto resultaba violatoria del derecho de propiedad reconocido en el art. 17 de la Constitución Nacional dado que no preveía forma alguna de devolución de las sumas descontadas y carecía de limitación temporal. Finalmente, estimó que la norma en cuestión violaba el principio de igualdad, al excluir a ciertos sectores del personal estatal de la reducción de salarios dispuesta y prever un sistema inequitativo para fijar las sumas que serían detraídas de las remuneraciones.

Contra dicho pronunciamiento el Estado nacional interpuso recurso extraordinario, el que fue concedido.

3. Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente en razón de que se ha cuestionado la constitucionalidad e inteligencia de normas federales y la decisión del a quo ha sido contraria a su validez.

4. Que en tales condiciones corresponde considerar los agravios referentes a la constitucionalidad del dec. 290/95, ratificado por ley 24.624, conforme ha quedado planteada la materia litigiosa ante esta Corte según se ha señalado en el consid. 2°, párrafos 3° y 4°.

5. Que cabe recordar que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez de atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos 136:161; 317:1462). En estos casos es posible el ejercicio del poder del Estado en forma más enérgica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad (Fallos 200:450), pues acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos 238:76; 318:1887), con el límite de que tal legislación no repugne al texto constitucional. Entre las características posibles de la emergencia que justifican medidas excepcionales, la Corte ha señalado la protección del interés público en presencia de desastres, graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole (Fallos 238:76). La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (Fallos 243:467; 317:1462).

6. Que la doctrina expuesta es de estricta aplicación al caso, pues la decisión de reducir los salarios en forma generalizada para las categorías que perciben mayores ingresos, no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a una situación de grave crisis económica como la que dio lugar al dictado del decreto.

7. Que si bien en la relación de empleo público el Estado goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el derecho privado, esas prerrogativas no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado. La reducción salarial, producto de la emergencia, no puede modificar la relación de empleo público originariamente establecida hasta desvirtuarla en su significación económica, ya sea porque deja de expresar un valor retributivo razonable en función del cargo que desempeña el agente, o porque la disminución salarial importa la pérdida de su posición jerárquica o escalafonaria.

8. Que al respecto cabe señalar que no media lesión a la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional cuando, como en el "sub judice", por razones de interés público, los montos de las remuneraciones de los agentes estatales son disminuidos para el futuro sin ocasionar una alteración sustancial del contrato de empleo público en la medida en que la quita no resultó arbitrariamente desproporcionada.

9. Que haber omitido establecer el plazo de duración de la medida no constituye un elemento descalificante de la validez de la norma. Ello así por cuanto el art. 25 del citado decreto facultó al Poder Ejecutivo Nacional a dejar sin efecto en forma parcial o total sus disposiciones, en la medida en que se superasen las causales que les dieron origen, lo que importó la previsión concreta del cese de las medidas de emergencia. En el caso ello quedó ratificado cuando, superadas las razones que justificaron su dictado, se dispuso dejar sin efecto a partir del 1° de enero de 1998 la medida cuestionada (dec. 1421/97).

10. Que, por otra parte, no existe violación de la garantía de igualdad establecida en el art. 16 de la Constitución Nacional, la que según el a quo, estaría dada en razón de que la norma exceptúa a determinados sectores de la reducción salarial y hace recaer un mayor peso en el aporte a agentes cuyos ingresos son menores al de otros que, por encontrarse en una escala superior, sufren una reducción de menor magnitud, ya que tiene como límite el monto mínimo de esa escala (art. 2° del citado decreto).

Conforme lo ha sostenido en forma reiterada esta Corte, la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución.

En ese aspecto, el a quo se ha limitado a afirmar dogmáticamente que basta con comparar los considerandos del dec. 290/95 con las disposiciones que se dictaron en su consecuencia para concluir que se han excluido arbitrariamente a ciertos sectores del personal estatal de la detracción impuesta, sin que de esa afirmación surja elemento alguno que permita discernir cuál fue el criterio empleado por el tribunal para descalificar la distinción efectuada.

Por ello, y oído el procurador general de la Nación, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Las costas se imponen por su orden, en atención a las particularidades del caso. - Gustavo A. Bossert.

Voto del doctor Vázquez

Considerando: Que participo del voto de la mayoría con excepción de los consids. 15 y 16 que quedan redactados de la siguiente forma.

15. Que la intangibilidad del sueldo del empleado público no está asegurada por ninguna disposición constitucional. No existe, en general, un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura sin variantes y en todas las circunstancias. Aun la estabilidad administrativa reconocida en el art. 14 bis de la Constitución, es susceptible de razonable limitación "en ocasión de grave penuria nacional" (Fallos 253:478), por lo que ante la misma situación, no puede juzgarse inicua la decisión de disminuir -razonablemente- las remuneraciones que deben ser atendidas con el presupuesto de la Nación, sin que sea requisito de validez para tal disposición, la restitución de las sumas que los agentes han dejado de percibir.

Ello es así además, sin dejar de reconocer, en una posición estricta, que cuando la situación es de emergencia general, ningún sector puede quedar fuera de ella, por lo que toda exclusión deviene írrita.

Es que frente a toda posible lesión a la garantía de la igualdad ante la ley, se trata pues de analizar la validez constitucional de toda exclusión que se traduzca en un trato desigual frente a una misma situación de crisis, que debe ser afrontada por todos los sectores de la sociedad en un mismo pie de igualdad. Ello debe ser así, aun cuando para el presidente y vicepresidente de la Nación; los ministros del Poder Ejecutivo; los jueces de la Corte Suprema y tribunales inferiores de la Nación y los miembros del Ministerio Público, para quienes la Constitución Nacional prevé en los arts. 92, 107, 110 y 120 la protección constitucional de la intangibilidad de sus remuneraciones; garantía que está dada con el fin de asegurar la independencia de cada uno de los poderes que integran tales mandatarios, magistrados y funcionarios, de forma tal que no pueda verse afectada esa independencia mediante reducciones o actos individuales ni sectoriales que atenten contra ella. Es con este alcance con el que la Constitución Nacional otorga tales privilegios que no son dados a las personas sino a la función que invisten o al órgano que integran.

Que lo contrario implicaría desconocer que dicha intangibilidad debe ser interpretada armónicamente con otras cláusulas constitucionales que no admiten ningún tipo de prerrogativa o privilegio, al declarar vg. el art. 16 de la Constitución Nacional que todos los habitantes son iguales ante la ley. Así pues si bien los arts. 92, 107, 110 y 120 citados, tienden a garantizar que ninguna autoridad de turno pueda hacer mermar a otra, ni ésta ver mermada en forma individual o sectorial tales remuneraciones. Ello como forma de evitar situaciones que menoscaben la independencia de algún poder. Consecuentemente, de no darse esos extremos, es decir, si no hay mínima sospecha de que se deba a un propósito persecutorio, ni que afecte tampoco mínimamente la independencia de un poder del Estado, no correspondería invocar tal intangibilidad frente a casos de grave emergencia, como por ejemplo cuando la situación económico-financiera del sector público hace necesario adoptar severas medidas de aplicación excepcional a efectos de adecuar el déficit fiscal, en cuyo caso de ser como se dijo, de carácter colectivo y absolutamente general deben alcanzar a todos los sectores de la población.

16. Que, por su parte, la posibilidad de eliminar total o parcialmente el ajuste a medida que se superen las causas que le dieron origen (art. 25 del decreto), permite atenuar las reducciones de un modo general o bien eximir sólo al personal que el Poder Ejecutivo considere conveniente para el mejor funcionamiento del Estado; por lo que tal disposición no evidencia, en sí, un vicio de persecución o indebido privilegio a sector alguno de los asalariados estatales. Ello es así, pues conferir cierto poder al ejecutivo para ir exceptuando a determinados grupos de personas, es, en definitiva, otorgar simplemente un margen de discreción en base a criterios de mejor servicio, sin que a ello se oponga la eventual falta de uniformidad salarial que pudiera resultar, por no ser este un criterio que condicione a la legislación en la materia.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el procurador general de la Nación, se hace lugar al recurso extraordinario deducido y se revoca el fallo impugnado. Las costas se imponen por su orden en atención a las particularidades de la cuestión. - Adolfo R. Vázquez.

Disidencia del doctor Petracchi

1. Que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar el pronunciamiento de primera instancia, declaró la inconstitucionalidad del dec. 290/95 en tanto redujo la remuneración de Liliana Guida (una agente del gobierno federal) y, en consecuencia, ordenó que el Poder Ejecutivo Nacional le reintegre los importes que había descontado. Contra este fallo, el demandado interpuso un recurso extraordinario que fue parcialmente concedido.

2. Que el a quo fundó su decisión en tres razones principales. Sostuvo que el decreto conculca, por un lado, el derecho de propiedad previsto en el art. 17 de la Constitución Nacional porque "[...] la reducción de salarios dispuesta en el dec. 290/95 no sólo carece de limitación temporal sino que, además, es definitiva, dado que no se prevé forma de devolución alguna de las sumas descontadas".

A ello agregó que el decreto desconoce el principio de la igualdad establecido en el art. 16 de la Constitución Nacional porque "[...] basta con comparar...los considerandos del dec. 290/95 frente a las disposiciones que se dictaron en su consecuencia (confr. decs. 397/95, 447/95 y resolución de la Secretaría de Hacienda 133/95) excluyendo a ciertos sectores del personal estatal de la detracción impuesta".

Finalmente la cámara sostuvo que el decreto de necesidad y urgencia 290/95 regula materia tributaria al ordenar reducciones salariales coactivas no limitadas en el tiempo, en consecuencia viola el inc. 3° del art. 99 de la Constitución Nacional. Sin embargo -concluyó- el hecho de que el Congreso haya ratificado dicho decreto mediante el art. 18 de la ley 24.624 "[...] remedia [este] defecto de origen [...]".

3. Que el recurso extraordinario fue bien concedido pues se ha puesto en tela de juicio la validez constitucional de actos de autoridad nacional -el dec. 290/95- y la decisión ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1°, ley 48).

4. Que es oportuno esbozar las normas centrales examinadas en este pleito. El dec. 290/95 prevé, en lo que interesa, lo siguiente: "Redúcense las retribuciones brutas totales, mensuales, normales, habituales, regulares y permanentes, y el sueldo anual complementario, excluyendo las asignaciones familiares, del personal del sector público nacional comprendido en los alcances del art. 8° de la ley 24.156, incluido el Poder Legislativo, el Poder Judicial de la Nación, las empresas y sociedades del Estado y las entidades bancarias oficiales, y el de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. [...] Exclusivamente los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de los tribunales inferiores de la Nación y los miembros del Ministerio Público, quedan excluidos de lo dispuesto en el presente artículo" (conf. art. 1°, dec. 290/95, que fue publicado en el Boletín Oficial el 1° de marzo de 1995).

En dicho decreto también se reguló el porcentaje de reducción de tales retribuciones, por ejemplo, una disminución del 15 % para salarios de $ 4001 en adelante, 10 % para aquellos de $ 3001 hasta $ 4000, de 5 % para los de $ 2001 a 3000 y sin reducción alguna para aquellos salarios de hasta $ 2000 (conf. art. 2°, dec. 290/95).

Tiempo después el Congreso dispuso: "[r]atifícase el decreto 290 de fecha 27 de febrero de 1995" (conf. art. 18, último párrafo, ley 24.624 que fue publicada en el Boletín Oficial el 29 de diciembre de 1995). Finalmente, el Poder Ejecutivo Nacional ordenó:"[d]éjase sin efecto, a partir del 1 de enero de 1998, las disposiciones contenidas en los arts. 1° y 2° del dec. 290/95, ratificado por el art. 18 de la ley 24.624, y normas modificatorias, complementarias y aclaratorias" (conf. art. 1°, dec. 1421/97, que fue publicado en el Boletín Oficial el 30 de diciembre de 1997).

5. Que las normas recordadas en el considerando anterior pueden ordenarse en dos períodos. El primero se extiende durante casi diez meses. Transcurre desde el 1° de marzo de 1995 (día en que entró en vigencia el dec. 290/95 que dispuso la reducción de las retribuciones del personal del sector público nacional) hasta el 29 de diciembre de 1995 (fecha de entrada en vigor de la ley 24.624 que ratificó al mencionado decreto). El segundo período tiene una extensión de casi 24 meses. Transcurre desde el mencionado 29 de diciembre de 1995 hasta el 1 de enero de 1998 (día en que entró en vigencia el dec. 1421/98 que dejó sin efecto al dec. 290/95 a partir de esta última fecha).

6. Que en su primer agravio el Poder Ejecutivo recurrente afirma que el dec. 290/95 tiene una naturaleza doble. Es un decreto ordinario en la parte que reduce las mencionadas remuneraciones, y de necesidad y urgencia en lo restante. Sostiene que, entre las competencias ordinarias del Poder Ejecutivo Nacional, en principio se encuentra -por imperio del inc. 1° del art. 99 de la Constitución Nacional- la de disminuir las remuneraciones futuras de los agentes del sector público nacional cuando existan causas que lo justifiquen, como, por ejemplo, "...cuando existen menos recursos que gastos presupuestados [a raíz de una disminución en la recaudación esperada por el Congreso]" y siempre que tal reducción sea razonable, requisitos que, a su juicio, cumple el dec. 290/95.

7. Que es indudable que el dec. 290/95 fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con exclusivo fundamento en el inc. 3° del art. 99 de la Constitución Nacional, pues así se lo expresa en, al menos, dos de sus cláusulas. La primera prevé que "[e]l presente decreto de necesidad y urgencia, entrará en vigencia en el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial" (conf. art. 31, dec. 290/95). Por otra parte, en dicho decreto se ordena que se dé "[...] cuenta al H. Congreso de la Nación en virtud de lo dispuesto en el art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional" (conf. art. 32, dec. 290/95).

Por lo demás -y argumentando de modo subsidiario y a mayor abundamiento- el dec. 290/95 no puede ser considerado, como ahora lo quiere el Poder Ejecutivo Nacional en su recurso, como un decreto autónomo (u ordinario) en la parte que redujo los salarios de los empleados públicos. En efecto, puesto que un decreto de reducción de salarios implicaría una modificación del gasto público previsto en el presupuesto, debe señalarse que si bien es cierto que el art. 37 de la ley 24.156 parecería autorizar al Poder Ejecutivo Nacional para "efectuar las modificaciones a la ley de presupuesto general que resulten necesarios durante su ejecución", no es menos cierto que ese mismo art. 37 requiere la "reglamentación [que] establecerá los alcances y mecanismos" para realizarlas (a las modificaciones).

Dicha reglamentación de la ley fue practicada a través del dec. 2666/92. En él se dispone (art. 37) (1) un procedimiento especial para ejercer las facultades de "modificación" antes mencionadas que lleva al dictado de un "decreto que establezca la distribución administrativa". Pues bien, no surge del dec. 290/95, que se haya cumplido con lo expresamente dispuesto en el párr. 2° del art. 37 del dec. 2666/92, que se refiere al trámite administrativo para las "modificaciones" al presupuesto general. Por otra parte, tampoco surge del dec. 290/95 que se haga alguna "distribución" entre partidas (restando en un lado y sumando en otro) para poder considerar cumplida la finalidad del dec. reglamentario 2666/92, aun no habiéndose realizado el procedimiento administrativo previsto allí.

Todo esto evidencia que el Poder Ejecutivo Nacional no actuó (ni siquiera se lo propuso) en uso de la competencia delegada atribuida por el Congreso en el art. 37 de la ley 24.156. Sí quiso actuar en ejercicio de las pretendidas facultades del art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional (decreto de necesidad y urgencia), lo cual implica que -a la luz de mi voto "in re" Verrocchi (Fallos 322:1726)- sus cláusulas son nulas de nulidad absoluta hasta la entrada en vigencia de la ley 24.624 que convalidó dicho decreto.

En el precedente Verrocchi, al que remito para evitar repeticiones innecesarias, sostuve en lo sustancial que "[...] la vía establecida por la Constitución Nacional [en el inc. 3°, art. 99] exige que el Congreso sancione la 'ley especial' que haga operativo el articulado, sin que quepa discutir las bondades del criterio elegido, pues esta Corte sólo debe atender a su significado y a sus consecuencias".

"Ahora bien: al no haberse sancionado la ley que reclama el art. 99, inc. 3°, no puede cumplirse con la denominada 'subetapa' legislativa [prevista en dicho artículo], lo que determina la imposibilidad [del Poder Ejecutivo Nacional] de recurrir a esos remedios de excepción que son los decretos de necesidad y urgencia" (conf. Verrocchi, consid. 13 de mi voto).

8. Que la llamada "ratificación" efectuada por el Congreso del dec. 290/95 (por vía del art. 18 de la ley 24.624) sólo puede tener efecto desde la entrada en vigencia de dicha ley. Ello es así porque el inc. 3° del art. 99 de la Carta Magna establece el principio general según el cual "[e]l Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo". Este principio implica que un decreto de necesidad y urgencia que no haya cumplido los requisitos previstos en dicho inc. 3° -tal como ocurre con el dec. 290/95- es nulo de nulidad absoluta y, por ello, este vicio no puede ser subsanado mediante una ley posterior que tenga efecto retroactivo.

9. Que en su segundo agravio el apelante afirma que no existe ninguna norma que prohíba al Estado nacional disminuir las remuneraciones futuras de sus empleados. En consecuencia -afirma- la reducción examinada en autos no viola el derecho de propiedad de tales agentes.

Este planteo debe prosperar, en tanto no media lesión a la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional cuando, por razones de interés público, el Congreso decide disminuir para el futuro las remuneraciones de los agentes estatales sin alterar sustancialmente el contrato de empleo público al no mediar una quita confiscatoria o arbitrariamente desproporcionada. En el supuesto de autos, la quita salarial para la franja de remuneraciones entre $ 2001 a $ 3000 es equivalente al 5 % (art. 2°, dec. 290/95).

Desde esta perspectiva, no resulta suficientemente acreditado el carácter confiscatorio o arbitrario de la reducción sufrida por la parte actora. Conviene recordar que, en casos como el de autos (agente de la Comisión Nacional de Energía Atómica no sujeta a convención colectiva, conf. fs. 3 del escrito de demanda) no existe -en principio- un derecho adquirido a mantener el nivel de la remuneración futura de los agentes públicos sin variantes y en todas las circunstancias.

10. Que en su último agravio el apelante afirma que el sistema de reducción de salarios en examen no viola la garantía de la igualdad. Argumenta que los casos en los que no se aplica dicha reducción no se fundan en el indebido privilegio de personas o grupos de personas.

La cámara cita tres normas -que fueron dictadas como consecuencia del dec. 290/95- que a su juicio violan la garantía de la igualdad pues excluyen "[...] a ciertos sectores del personal estatal de la detracción (salarial) impuesta [...]". Tales normas son los decretos del Poder Ejecutivo Nacional 397/95 y 447/95 y la resolución de la Secretaría de Hacienda de la Nación 133/95.

11. Que una larga jurisprudencia de esta Corte prevé que "[...] la garantía de la igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable [...]" (Fallos 310:849 y sus citas, entre muchos otros). Corresponde determinar, entonces, si la normativa citada por el a quo viola este estándar constitucional.

12. Que el dec. 397/95 establece ciertos límites al ámbito de aplicación del dec. 290/95. Así, por ejemplo, excluye del alcance de la expresión horas extras a "[...] las horas extras que cumple el personal embarcado y de apoyo logístico de las embarcaciones por cuanto ello resulta indispensable para poder prestar el servicio a su cargo [...]" (conf. noveno considerando del dec. 397/95).

También excluye del ámbito de aplicación del dec. 290/95 a las "[...] organizaciones donde el Estado tenga participación mayoritaria [...] y entidades bancarias oficiales que no se encuentren en liquidación [...]". Esta exclusión es válida sólo si se cumplen determinados requisitos de eficiencia, tal como "[...] que el resultado operativo que se obtenga al cierre del ejercicio 1995 no sea inferior al del primer trimestre proyectado para todo el año, considerando en dicho trimestre la aplicación del decreto 290/95 para los tres meses [...]" (conf. art. 1°, dec. 397/95). El dec. 447/95, por su parte, establece que sólo las entidades bancarias que no se encuentren en liquidación están incluidas en el régimen del aludido dec. 397/95.

Finalmente, la res. 133/95 no excluye a ningún sector del personal estatal del ámbito de aplicación del dec. 290/95. En efecto, el propósito de dicha resolución es el de, por ejemplo, definir el concepto de "retribuciones brutas totales" (art. 1°, res. cit.), reglamentar ciertos aspectos del modo de controlar el cumplimiento del dec. 290/95 (art. 8°, res. cit.) y prever las consecuencias que se derivan del incumplimiento de dicho dec. 290/95 (art. 9°, res. citada).

13. Que de las normas transcriptas en el considerando precedente surgen, al menos, dos conclusiones. Por un lado, que la res. 133/95 es impertinente para impugnar la validez del dec. 290/95 con base en el art. 16 de la Constitución Nacional. Ello es así pues tal resolución no excluye a grupo de personas alguno del ámbito de aplicación de dicho decreto. Por otro lado, no se advierte que las exclusiones al sistema del dec. 290/95 (ordenadas por los decs. 397/95 y 447/95) hayan sido el resultado de indebido privilegio a persona, o grupos de personas, en los términos de la jurisprudencia señalada en el consid. 11. Ello es así pues han sido fundadas en razones operativas o de eficiencia que no han sido impugnadas por la actora al contestar el recurso extraordinario. Por esta razón corresponde hacer lugar a este planteo del apelante.

14. Que, en suma, la reducción salarial sólo es válida desde el 29 de diciembre de 1995 (fecha de entrada en vigencia de la ley 24.624) hasta el 1° de enero de 1998 en que dicha reducción fue dejada sin efecto.

Por ello, y oído el procurador general, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se revoca parcialmente la sentencia apelada con los alcances indicados precedentemente. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, párr. 2°, Cód. Procesal). -Enrique S. Petracchi.

(1) El art. 37 del dec. 2666/92 del Poder Ejecutivo Nacional prevé: "Al decretarse la distribución administrativa del presupuesto de gastos, el Poder Ejecutivo Nacional establecerá los alcances y mecanismos para llevar a cabo las modificaciones al Presupuesto General, dentro de los límites que la ley le señala.

Las solicitudes de modificaciones al Presupuesto General de la Administración Nacional deberán ser presentadas ante la Oficina Nacional de Presupuesto, mediante la remisión del proyecto de acto administrativo que corresponda, acompañado de la respectiva justificación y de acuerdo a las normas e instrucciones que dicha oficina nacional, establezca.

Para los casos en que las modificaciones se aprueben a nivel de las propias jurisdicciones y entidades, el decreto que establezca la distribución administrativa deberá fijar los plazos y las formas para la comunicación, a la Oficina Nacional de Presupuesto de los ajustes operados".

Guerrero Barsola s/robo de automotor calificado por el uso de arma de fuego y abuso deshonesto reiterado

2008-05-18T12:44:00.001-07:00

Guerrero Barsola s/robo de automotor calificado por el uso de arma de fuego y abuso deshonesto reiterado
Dictamen de la Procuración General:
La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro condenó a Miguel Angel Guerrero y a Mario Claudio Barsola a doce años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlos autores responsables de robo de automotor calificado por el uso de arma de fuego y abuso deshonesto reiterado (dos hechos), todos en concurso real, para el primero de los nombrados, pactícipe necesario de robo de automotor calificado por el uso de arma de fuego, declarándolo reincidente por primera vez, al segundo de los nombrados; arts. 45, 50, 55, 127 y 166 inc. 2º del Código Penal, este último en función del art. 38 del Dec. Ley 6582/58 (fs. 392/401 vta.).
Contra este pronunciamiento interponen recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley el defensor particulaar de Mario Claudio Barsola, el Defensor Oficial de Miguel Angel Guerrero y el procesado Mario Claudio Barsola por derecho propio (fs. 411/412 vta.; 413/417 vta. y 418/427, respectivamente).
Atento el proveído de fs. 429, sólo habré de ocuparme de las dos primeras de las quejas interpuestas.
I.‑ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por del defensor particular de Mario Claudio Barsola:
Denuncia la violación y errónea aplicación de los arts. 166 inc. 2º del Código Penal, en función del art. 38 del Dec. Ley 6582/58 y 352 incs. 1º y 2º del Código de Procedimiento Penal.
Dirige su cuestionamiento hacia la valoración probatoria realizada por la Cámara al acreditar la autoría responsable y calificación legal atribuída a su defendido.
Sostiene que no está acreditada la existencia del vehículo, razón por la cual entiende que no correspondería aplicar la sanción prevista por el art. 38 del Dec. Ley 6582/58.
Señala que al no secuestrarse el arma de fuego, no se pudo acreditar su existencia, ne realizar la pericia ni demostrar la idoneidad de la misma.
Solicita, en consecuencia, se encuadre la conducta del imputado en la figura del encubrimiento (art. 277 inc. 3º del Código Penal).
Como viene planteado, opino que el recurso no puede prosperar.
En efecto, la defensa incurre en la omisión de citar como transgredidas las normas probatorias empleadas por el Tribunal “a quo” al acreditar el cuerpo del delito y la autoría responsable del procesado (arts. 251, 252 y 239 del Código de Procedimiento Penal; v.fs. 396 y 394 vta. y arts. 258 y 259 del texto legal citado; v. fs. 396/398 vta.). Tal insuficiencia, impide ingresar en la consideración del reclamo (conf. doct. Art. 335 del C.P.P. y lo decidido por V.E. en causa P. 43.823 del 3‑XI‑92) y deja sin sustento las aducidas violaciones de los arts. 166 inc. 2º del Código Penal en función del art. 38 del Dec. Ley 6582/58, como así también el pretendido cambio de calificación legal en la norma del art. 277 inc. 3º del Código de fondo.
En lo que concierne al art. 352, incs. 1º y 2º del Código del rito, su cita resulta inatingente, pues dicha norma no es de aplicación para las Cámaras, sino por el contrario, para quien interpone recurso de inaplica‑bilidad de ley.
II.‑ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por del Defensor Oficial de Miguel Angel Guerrero:
Denuncia la errónea aplicación de los arts. 166 inc. 2º del Código Penal, 129, 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal y 38 del Dec. Ley 6582/58, como así también de la doctrina legal de esa Suprema Corte.
En mi opinión, esta queja tampoco puede prosperar.
El impugnante sostiene que está vulnerado el art. 129 del Código de Procedimiento Penal y, por lo tanto, que debe nulificarse la confesión de fs. 30, en virtud de que no se dejó constancia de los elementos que obraban en su contra.
En lo que resulta pertinte, el apelante no se hace cargo de las razones brindadas por la Cámara al desestimar el planteo, que por otra parte es de idéntico contenido al desarrollado en la expresión de agravios de fs. 371/373 vta. y que, como dijera, ha tenido cabal respuesta en el fallo en crisis.
Dicha insuficiencia, signa la suerte adversa del reclamo.
Continúa diciendo el agraviado que se ha aplicado erróneamente la norma del art. 166 inc. 2º del Código Penal, como así también la violación a la doctrina legal de V.E. que emana del fallo en causa P. 35.246 del 11‑X‑88, bregando, en consecuencia, por la aplicación del art. 164 del Código Penal, por entender que no pudo acreditarse el poder ofensivo del arma empleada en el hecho.
En la especie, el quejoso omite impugnar las normas adjetivas utilizadas por el juzgador para acreditar el empleo de dicho elemento (arts. 251, 252 y 239 del Código de Procedimiento Penal; v. fs. 394/394 vta.), circunstancia que signa la insuficiencia del reclamo (conf. lo decidido por V.E. en causa P. 40.645 del 1‑XII‑92).
Por otra parte, el recurrente solicita la inconstitucionalidad del art. 38 del Dec. Ley 6582/58 por considerarlo violatorio de lo dispuesto por los arts. 28 y 16 en función del art. 14 y concordantes de la Constitución nacional, pues califica de irrazonable el monto de la pena que se establece en esa normativa, toda vez que –a su juicio‑ no guarda proporción entre la sanción y los bienes afectados. Cita en apoyo de su postura el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa “Martínez, José”.
En relación al punto, doy por reproducido “brevitatis causae” lo dictaminado en causas P. 39.007; P.39.285; P. 41.053; P. 43.994; P.44.445; P. 45.805; P. 46,747; P.46.199; P.46.222; P.48.619; P. 49.167; P. 50.462 y P. 52.065, entre muchas otras, en el sentido de que la citada norma es constitucional.
Agrego a estos fundamentos, lo que resulta de la doctrina de V.E., que ha decidido reiteradamente que el art. 38 del Dec. Ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 no transgrede los arts. 1, 14, 16, 18, 28, 31 y 33 de la Constitución de la Nación (conf. causas P. 46.026 del 17‑XII‑91; P.45.573 del 20‑XI‑91; P.46.237 del 10‑XII‑91; P.45.867 del 15‑XII‑92 y P.49.660 del 10‑XII‑92, entre varias).
A ello, cabe agregar –como bien menciona la Cámara‑ que el Alto Tribunal Nacional cambió la postura adoptada respecto al tema y declaró a partir del fallo en causa “Pupelis, María C. y otros” del 14‑V‑91, la constitucionalidad del art. 38 del Dec. Ley 6582/58.
Por último, el quejoso aduce que el sentenciante aplicó erróneamente los arts. 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal, en relación al ilícito de abuso deshonesto, al considerar a las víctimas como testigos hábiles para conformar plena prueba testimonial.
Respecto a este planteo, el apelante no logra enervar las conclusiones en contrario formuladas por la Cámara a fs. 394 vta./396, por lo que cabe desestimar también este reclamo. Sin perjuicio de ello, traigo a colación lo expresado por el Tribunal cuando señalara que:”...Estos testigos hábiles y directos y que no fueran impugnados por la defensa conforme lo establecido por los arts. 149 y 247 del Código de Procedimiento Penal, así los considero ya que además, están corroborados parcialmente por otras probanzas de autos y me permiten aplicar tanto para establecer la materialidad del ilícito como la autoría culpable del prevenido Guerrero conforme la regla de los arts. 251 y 252 del C.P.P...” (v. fs. 395 vta.).
Por lo que llevo expuesto, considero que V.E. debe proceder al rechazo de las quejas traídas.
Así lo dictamino.
La Plata, septiembre 23 de 1994 – Luis Martín Nolfi
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a ocho de marzo de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Ghione, Pettigiani, Laborde, de Lázzari, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 51.946, “Barsola, Mario Claudio. Robo calificado”.
A N T E C E D E N T E S
La Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a fs. 581 (aplicando el art. 2º del C.P. en función de la derogación del art. 38 del dec. ley 6582/58 por ley 24.721) a Mario Claudio Barsola a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas por ser partícipe necesario del delito de robo calificado por el uso de armas, reformulando parcialmente la sentencia de fs. 392/401.
El señor defensor particular del procesado interpuso oportunamente recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra el fallo de fs. 392/401 (fs. 411/412).
Oído el señor Subprocurador General a fs. 479/481, dictada la providencia de autos a fs. 487 y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia por la providencia de reanudación del llamamiento de autos de fs. 601, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 411/412?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
Denuncia el señor defensor la violación y errónea aplicación del art. 166 inc. 2 del Código Penal así como la errónea aplicación de las normas procesales que en el decisorio se da tratamiento pues ‑a su entender‑ el medio probatorio elegido no reúne los requisitos necesarios para acreditar la autoría responsable de su defendido en el hecho bajo juzgamiento.
1.‑ La Excma. Cámara resolvió que el procesado actuó como partícipe necesario del delito de robo calificado por el uso de armas puesto que suministró suficiente información para que se pudiera ejecutar el hecho cuyo autor fue el coprocesado Guerrero. Para llegar a tal conclusión utilizó el juzgador la prueba presuncional conforme las disposiciones de los arts. 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal ‑según ley 3589 y sus modif.‑.
Consideró el sentenciante que la primera de dichas presunciones surge de las manifestaciones de los damnificados Stricker y Oberti contestes en lo principal; que generadora de otro indicio es “la circunstancia de que al momento de ser detenido Guerrero, éste indicó que los hermanos Barsola lo habían llevado...” al lugar del hecho; obtuvo otro de los elementos presuncionales a partir del secuestro en poder de Manuel Antonio Moureira de los efectos sustraídos, sindicando éste a Barsola ‑su sobrino‑ como la persona que le entregara los electrodomésticos; finalmente computa la alzada el hecho de que Barsola sea reincidente en delitos de similar naturaleza por el que se lo procesa.
Constituiría exceso ritual tener por formalmente insuficiente el recurso así deducido ya que la defensa invoca el art. 258 del Código de Procedimiento Penal citado y se refiere claramente a su contenido (“Partimos de que las presunciones constituyen un medio de prueba que permite, por un procedimiento lógico de inferencia, acceder a pasar de un hecho conocido a uno que se quiere conocer” (fs. 411 vta.). No obstante el reclamo es ineficaz.
a) El recurrente ataca en forma errónea las conclusiones del tribunal pues intenta evidenciar que su asistido no estuvo presente en el lugar del hecho. En tal sentido impugna ‑entre otros agravios‑ las manifestaciones de los damnificados. Pero, como se dijera anteriormente, el a quo le atribuyó la autoría responsable del hecho a Miguel Angel Guerrero resolviendo a su turno que Claudio Barsola actuó en la emergencia en la calidad de partícipe necesario prevista en el art. 45 del Código Penal acreditando tal afirmación con las presunciones reseñadas teniendo por acreditado que el aquí encausado resultó “ser la persona que conocía a las víctimas, su morada y patrimonio, suministró la información necesaria para que se pudiera ejecutar el hecho criminoso...” cuyo ejecutor directo lo fue el procesado Guerrero (fs. 396). De modo que el impugnante no logra demostrar que el sentenciante transgrediera la ley al así resolverlo.
b) Asimismo respecto a la presunción elaborada a partir del secuestro y los dichos de Moureira, también el planteo es ineficaz. El señor defensor no intenta demostrar el motivo por el cual tal construcción “resulta improcedente” para los fines utilizados por el juzgador.
c) En consecuencia, resulta irrelevante considerar el planteo que impugna las declaraciones del coprocesado Guerrero (arts. 259 inc. 2 y 359, C.P.P. cit.).
2.‑ Respecto al agravio que también formula el señor defensor referido a la falta de acreditación de la pertenencia de los objetos que le fueran sustraídos a los damnificados, tal planteo pertenece a la materialidad ilícita, aspecto que no fue llevado a conocimiento del a quo (art. 342, C.P.P. cit.).
3.‑ Finalmente impugna la calificación legal (art. 166 inc. 2, C.P.) aduciendo la defensa que no hubo secuestro del arma ni pericia alguna para determinar su idoneidad y ni siquiera su existencia.
Pero tal cuestionamiento resulta ineficaz puesto que el tribunal acreditó la utilización de arma de fuego mediante plena prueba testimonial invocando los arts. 251 y 252 del Código citado y ello no fue debidamente impugnado por el recurrente (art. 355, C.P.P.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani, Laborde, de Lázzari y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Ghione, votaron la cuestión planteada también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 69, C.P.P. ‑según ley 3589 y sus modif.‑).
Difiérese para su oportunidad la regulación de los honorarios profesionales por los trabajos desarrollados en esta instancia (art. 31, segundo párrafo, dec. ley 8904/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.