Gabetta, Angel A. c. Estado nacional -Ministerio de Defensa s/ Ordinario.
Opinión de la Procuradora Fiscal
I. El actor, D. Angel A. Gabetta, en su carácter de Coronel del Ejército Argentino, demandó al Estado Nacional (Ministerio de Defensa) a fin de que se repare el daño moral y material que a su juicio se le irrogó al habérselo privado del ascenso a la jerarquía de general de brigada, en abierta violación de las normas respectivas en vigencia. Reclamó, asimismo, que se ordenase al Poder Ejecutivo Nacional remitir, al Senado, el pliego respectivo
Expresó que, el 31 de octubre de 1984, el entonces Jefe del Estado Mayor General del Ejército, Gral. Ricardo Pianta, le comunicó que la Junta Superior de Calificaciones de Oficiales lo había propuesto como "apto para el grado inmediato superior", en el orden de mérito 11, haciéndole saber, en la misma nota, que "en consecuencia, el resultado de la expresada evaluación, será puesta por el suscripto a consideración del PEN quien resolverá en definitiva".
Agregó que en tal oportunidad no podía, de todos modos, aspirar a ser ascendido, pues las vacantes que se habían fijado eran sólo 8, mas luego del alejamiento de aquel Jefe de Estado Mayor, lo reemplazó el Gral. de Brigada Héctor Ríos Ereñú, lo cual provocó el pase a retiro de varios generales de ese grado, en cuyos reemplazos fueron nombrados varios coroneles que estaban calificados por debajo de su orden.
Tras algunas argumentaciones y pedidos de aclaración, en definitiva se le comunicó, el 27 de agosto de 1985, que el Poder Ejecutivo se había apartado de la calificación efectuada por la Fuerza, colocándolo en el orden de mérito núm. 14, razón por la cual no se produciría su promoción al grado superior. Ello dejó destacado aconteció luego de haberse ampliado en 5 puestos las vacantes de ascenso al cuadro de generales de brigada.
Empero señaló esta nueva clasificación se hizo violando las normas reglamentarias, para el ejército, de la Ley para el Personal Militar, ya que el art. 265, inc. 2) establece que las calificaciones no aprobadas por el Secretario de Guerra (a su juicio, en el actual orden institucional, el Ministro de Defensa), deben ser remitidas nuevamente a las respectivas juntas de calificaciones para su reconsideración, acompañando los fundamentos de los casos observados.
Al no haberse respetado este paso dijo se evitó el trámite que prevé el inc. 3) del citado art. 265.
En consecuencia enfatizó el Ministerio de Defensa reprobó lo actuado por la Junta sin devolverle el caso fundadamente, como debía en virtud del ya citado art. 265, inc. 2) de la referida reglamentación; la Junta no pudo reconsiderar su calificación para un nuevo reenvío al ministro, ni éste aprobar o desaprobar la eventual reconsideración de la Junta, ni el Poder Ejecutivo resolver tal conflicto en definitiva, como lo establece el inc. 3) del mismo artículo en cita.
Como resultado de tales anomalías, estimó que el acto administrativo que vino a perjudicarlo y cuya nulidad persigue mediante esta acción, aparece viciado por falta de causa, al carecer de debida fundamentación, así como por los defectos de forma, al no haberse remitido en devolución a la Junta Calificadora, además de haber incurrido en arbitrariedad manifiesta al prescindir, sin razones, de una calificación fundada.
Fundó su derecho en diversas citas jurisprudenciales y en los arts. 265 de la norma reglamentaria antes aludida y 30 y 31 de la ley 19.549.
II. Al contestar la demanda a fs. 27/29, el Estado Nacional partió de la base de que el art. 47 de la ley 19.101 establece, de modo expreso, el carácter de organismos asesores que revisten las juntas de calificación, "por lo que la autoridad que resuelve en definitiva Presidente de la Nación puede promover o no al personal considerado, cualquiera sea la clasificación u orden de mérito discernido por las mismas".
Es decir que, por carecer de efecto vinculante, el Presidente de la Nación dijo pudo apartarse legítimamente del asesoramiento propuesto, en el marco de las facultades discrecionales que le corresponden como Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.
En cuanto a lo preceptuado por el art. 265 inc. 2), estimó que no era aplicable en el "sub lite", desde que dicha norma regula el supuesto en que el Secretario de Guerra (hoy Jefe del Estado Mayor General del Ejército) controvierta lo decidido por la Junta, extremo precisamente contrario al que se dio en el caso.
Destacó que el problema no era, en rigor, justiciable y fundó su derecho en el art. 86, incs. 15 y 16 de la Constitución Nacional, art. 47 de la ley 19.101 y art. 294 del Reglamento para el Ejército de la citada ley.
III. El juez de primera instancia rechazó, a fs. 46/50, la demanda incoada.
Para fundar su sentencia le pareció oportuno recordar los principios expuestos por V.E. "in re" "Ares c. Estado Nacional", del 9 de marzo de 1977, en especial lo atinente a las características de las facultades discrecionales, esto es, las que otorgan a la autoridad administrativa el poder de apreciar libremente, por razones de oportunidad o conveniencia, las circunstancias ante las cuales dictará el acto o el tipo de acto que dictará ante una circunstancia dada. En esos supuestos, la revisión judicial debe juzgar acerca de eventuales vicios de arbitrariedad, irrazonabilidad, o desviación de poder, que pudieren afectar el acto. Tras ello y, luego de analizar las circunstancias fácticas del "sub examine", consideró aceptando la tesis de la demandada que el Presidente de la Nación se movió en el caso dentro de su legítima potestad reglamentaria (art. 47, ley 19.101) y que lo preceptuado por los arts. 265 y 266 del Reglamento no resulta aplicable pues el Jefe del Estado Mayor General del Ejército no desaprobó lo actuado por la Junta de Calificaciones.
IV. El recurso de apelación deducido contra la sentencia de primera instancia originó la radicación de la causa en la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, la que a fs. 62/66 emitió su pronunciamiento por el cual revocó el fallo del inferior e hizo lugar parcialmente a la demanda.
Para el vocal preopinante, lo sustancial no radica en desconocer lo indiscutible, esto es, la atribución que el titular del Poder Ejecutivo tiene a fin de proveer los empleos militares, con arreglo a lo dispuesto por los incs. 1), 15 y 16 del art. 86 de la Constitución Nacional (cf. art. 45, ley 19.101), sino en destacar que tal atribución debe ejercitarla en "un campo de razonable discrecionalidad".
A su criterio, dados los elementos de carácter técnico militar que la promoción de los cuadros militares requiere, se torna indispensable el asesoramiento de las juntas de calificaciones, "quedando sometida tal valoración a la definitiva decisión del Poder Ejecutivo Nacional (art. 47, citada ley 19.101). Entonces dijo el "a quo" si bien tales organismos tienen esa función de asesoramiento, que por tanto no obliga al Presidente de la República, no obstante "la realidad es que el Poder Ejecutivo ha estructurado un sistema por el cual se ha establecido una suerte de vinculación entre dictamen y acto", lo cual "impone un procedimiento muy particular para su apartamiento de la opinión del organismo especializado".
Tras poner de resalto que la Reglamentación del art. 47 de la ley establece, en sus arts. 265 y 266, que las propuestas de la Junta quedaban reservadas a la aprobación del entonces Secretario de Guerra, expresó el "a quo" que, en consecuencia, lo decisivo en el "sub judice" radica en precisar qué funcionario en la actualidad ha venido a reemplazar a dicho secretario.
En este sentido, su razonamiento consiste en resaltar que, al no existir ahora, en el ámbito del Ministerio de Defensa, un funcionario con competencia similar a aquél, debe concluirse que dichas funciones le corresponden al titular de la cartera, sin que pueda admitirse el criterio del inferior y de la demandada, consistente en sostener que el reemplazante natural del anterior Secretario de Guerra es el actual Jefe del Estado Mayor, ya que sólo quien asiste al Presidente por imperio de norma constitucional "puede intervenir en la adopción de la decisión".
En la inteligencia del "a quo", el actual Jefe del Estado Mayor deriva del Inspector General del Ejército luego Comandante en Jefe del Ejército y Comandante General del Ejército y, por ende, sólo puede ser responsable de la preparación y entrenamiento de la Fuerza y debe estar ajeno "a las decisiones políticas referidas a la integración de los cuadros superiores del arma".
Por consiguiente concluyó la Cámara el rechazo que el Poder Ejecutivo hizo de la calificación dada por la Junta, sin cumplir con el procedimiento reglamentario, es nulo y debe ser dejado sin efecto ordenándose al Ministro de Defensa que imprima al caso el trámite de los arts. 265 y 266 del Reglamento, sin que puedan prosperar las demás pretensiones del actor en orden al ascenso y a la reparación pecuniaria.
V. Contra la sentencia precedentemente reseñada interpuso recurso extraordinario el Estado nacional. Sus agravios sustanciales son los siguientes:
a) Con la decisión atacada, el tribunal "a quo" vino a intervenir en un ámbito reservado constitucionalmente al Poder Ejecutivo.
b) Al imponer, según su inteligencia, el trámite que establecen los arts. 265 y 266 del Reglamento, ha desconocido lo normado en el art. 86 inc. 16 de la Constitución Nacional, que regula las atribuciones que le competen al Poder Ejecutivo Nacional. Ello así, porque el mandato de que se vuelva en el ámbito del Ministerio de Defensa a un procedimiento inaplicable al caso, no significa sino una intromisión del Poder Judicial en el desenvolvimiento del Poder Administrador, en una materia como es el ascenso de los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas, que no consiente tal invasión.
c) Contrariamente a lo dicho por el "a quo", en el sentido de que en el "sub judice" no tomó intervención el Ministerio de Defensa, lo cierto es que éste refrendó los decretos cuestionados, lo cual desmiente esa falta de intervención.
d) La normativa del artículo 265, en la cual fundamentalmente se apoya la decisión controvertida, no es aplicable en el "sub lite", ya que el trámite que en éste se siguió fue el del inc. 1º del art. 266, que se refiere a las clasificaciones de los generales de brigada.
e) En cualesquiera de ambos supuestos, esto es, en el del art. 265 o en el del 266, la discrecionalidad del Poder Ejecutivo es amplia, más allá de las eventuales observaciones del Secretario de Guerra.
f) Como en el caso el apartamiento de las calificaciones de la Junta provino directamente de una decisión del Poder Ejecutivo Nacional, resulta insustancial entender si la competencia antes atribuida al Secretario de Guerra subsiste ahora en la órbita del Jefe del Estado Mayor o en la del Ministro de Defensa.
g) La admisión de la tesis del "a quo" llevaría al absurdo de que el Ministro de Defensa deberá volver sobre su refrendo anterior y, lo que sería más grave, importaría que revisase lo resuelto por el Poder Ejecutivo Nacional, con el grave atentado que ello importa al orden jerárquico de la administración pública de la Nación.
VI. En cuanto a la procedencia formal del recurso, estimo que el remedio federal debe ser atendido en esta instancia, toda vez que se halla en juego la inteligencia de normas federales, como son las que atribuyen las facultades presidenciales respecto de las designaciones y promociones del personal militar, las que regulan la competencia del Ministerio de Defensa y las que reglamentan el trámite de calificación y propuesta de ascensos de los oficiales superiores del Ejército (art. 86, inc. 16, Ley Fundamental; arts. 47 y 49, ley 19.101; arts. 265 y 266 de la Reglamentación para el Ejército de la Ley para el Personal Militar), y la decisión ha sido contraria al derecho que la recurrente fundó en tales normas (art. 14, inc. 3, ley 48).
No obsta, a esta conclusión, la circunstancia de que el tribunal "a quo" denegó la apelación en lo que concierne a la alegada arbitrariedad de la sentencia, sin que la interesada haya deducido la pertinente queja, habida cuenta que los agravios desplegados bajo el rubro "Aplicación de normas que no corresponden al caso", que la apelante relaciona con la irrazonabilidad del pronunciamiento, en realidad deben ser considerados como ampliatorios de los desarrollados en el cap. III, apart. A).
VII. Como quedó dicho, el tribunal "a quo" entendió que el acto por el cual el Poder Ejecutivo Nacional rechazó el orden de mérito propuesto por la Junta de Calificación del Ejército y pospuso la promoción del actor como general de brigada es nulo, en razón de haber omitido el procedimiento previo establecido en la Reglamentación para el Ejército de la ley 14.777. Ello así, porque estimó que la competencia atribuida al "Secretario de Guerra" por los arts. 265 y 266 del citado reglamento, corresponde en la actual organización del Poder Ejecutivo al Ministro de Defensa, por cuanto no existe un órgano en esa Cartera que equivalga a la anterior Secretaría. En consecuencia, al no haber el ministro devuelto las actuaciones a la junta, con sus observaciones, para que se pronuncie nuevamente acerca de la calificación de las aptitudes del actor, se incurrió, a juicio de la cámara, en un vicio de procedimiento que invalida la decisión presidencial.
Así enfocado el tema a decidir, a mi modo de ver corresponde, en primer término, revisar cuál es el órgano administrativo que ejerce las facultades del "Secretario de Guerra" actualmente, toda vez que el cargo ha desaparecido de la organización del Ministerio de Defensa. Ello así, por cuanto si se establece que dichas funciones son ejercidas por el Jefe del Estado Mayor General del Ejército conclusión a la que arribó el magistrado de primera instancia el procedimiento que se adoptó en el caso de autos no exhibiría mácula alguna.
En efecto, formulado el orden de mérito por la junta, bajo la inteligencia enunciada en último término, el Jefe del Estado Mayor coincidió con la apreciación del órgano consultivo y elevó las propuestas en el mismo sentido, ajustándose al trámite previsto en el art. 266, inc. 1º de la reglamentación. La decisión final del Poder Ejecutivo, como lo ha señalado reiteradamente el "a quo", no se vio en modo alguno constreñida a resolver en el sentido aconsejado y pudo discrecionalmente apartarse del dictamen y fijar un nuevo orden para el ascenso de los oficiales del rango inmediato anterior.
En la ley de ministerios vigente texto ordenado según dec. 132/83 resulta ser atribución de todos los ministros la propuesta, al Poder Ejecutivo, de nombramiento del personal del área cuya designación no le compete de acuerdo al régimen de delegaciones (art. 4º, inc. b], apart. 11). Así establecida, no se observa en la norma retaceo alguno de tal competencia, que obligue al ministro a revisar, con los órganos inferiores (incluso juntas de asesoramiento) el contenido o los fundamentos de las propuestas de designaciones que deba efectuar ante el Presidente de la República. Esto muestra una diferencia sustancial con la competencia que se le atribuía al Secretario de Guerra en el marco de la Ley de Ministerio 14.439 y Ley Orgánica para el Personal Militar 14.777, esta última reglamentada por el dec. 10.885/61, cuyos arts. 265 y 266 reglaban la intervención del referido Secretario de Estado en las propuestas a elevar al PE, por intermedio del Ministro de Defensa (art. 25, inc. c], ley 14.439).
Por otro lado, destaco que el jefe de la administración nacional es quien debe decidir, en caso de duda, acerca del ministerio a que corresponde un asunto (ley de ministerios vigente, art. 7); facultad que sin hesitación alcanza también para resolver qué órgano inferior de la administración debe intervenir cuando su competencia resulta dubitada (arg. art. 4º, ley 19.549). A esto cabe agregar que el Poder Ejecutivo es quien determina las funciones atribuidas a las secretarías y subsecretarías de los ministerios (art. 9º, "in fine", ley de ministerios).
Del juego armónico de los preceptos citados, deduzco que el Ministro de Defensa no tiene asignada por ley las facultades que corresponden al cargo de Secretario de Guerra en la economía de los arts. 265 y 266 de la Reglamentación de la Ley Militar para la Fuerza Ejército y que, por otro lado, el Presidente de la Nación tiene la aptitud necesaria justificada, por lo demás, en la atribución concedida en el art. 86, inc. 1º de la Ley Fundamental, para establecer, ante la ausencia de un cargo específico en la estructura burocrática actual, cuál es el órgano que debe llenar su cometido.
Con base en los principios expuestos, entiendo que surge decisiva para la resolución del "sub lite" la afirmación contenida en los considerandos del dec. 567, del 7 de abril de 1987 (agregado en copia certificada a fs. 34/39), donde el Presidente de la Nación sostiene que: "el Secretario de Guerra" como dice el texto reglamentario corresponde al cargo hoy desempeñado por el Jefe del Estado Mayor General del Ejército.
Esta afirmación del jefe de la administración nacional que, expresando la causa del acto (art. 7º, inc. e, con referencia al inc. b, ley 19.549), pone de manifiesto el derecho aplicable en lo que concierne a la organización burocrática y a las funciones allí asignadas a cada órgano, resulta, por otra parte, conformada por la inteligencia que, en torno a sus atribuciones, exhiben las comunicaciones que el Jefe del Estado Mayor dirigió al actor. En efecto, al hacerle saber mediante el documento copiado a fs. 10 el resultado de la calificación asignada por la Junta Superior de Calificación para Oficiales, que le otorgó el orden de mérito 11, expresó: "En consecuencia, el resultado de la expresada evaluación, será puesta por el suscrito a consideración del PEN, quien resolverá en definitiva". De los términos transcriptos se desprende que la autoridad militar interpretó que era privativo de su competencia, elevar la propuesta a decisión del Poder Ejecutivo, ejerciendo las facultades que la Reglamentación atribuía al tantas veces citado "Secretario de Guerra". Del mismo modo, en la comunicación glosada a fs. 11, en la que se hace saber al interesado que no se producirá su promoción al grado inmediato superior, el firmante pone en conocimiento del subordinado que "el Poder Ejecutivo Nacional se ha apartado de la propuesta formulada por esta Fuerza"; con lo que viene a afirmar la potestad privativa y discrecional del Poder Ejecutivo en torno a los ascensos del personal superior, e implícitamente que la propuesta contemplada en la reglamentación se integra con la calificación de la Junta y la decisión del Jefe del Estado Mayor, sin requerir otra voluntad administrativa para satisfacer los requisitos establecidos en la norma citada. Por los demás, las afirmaciones del "a quo" que, a su criterio, justifican la equiparación actual resalto una vez más, dentro del contexto de la reglamentación a que me he referido (arts. 265/266) del Ministro de Defensa y el entonces Secretario de Guerra, no me parecen justificadas. Es evidente que el sistema implementado en torno a la reglamentación del art. 47 de la ley 19.101, tiende a dotar a la máxima autoridad ejecutiva Presidente de la República y Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, de un asesoramiento técnico, proporcionado por quienes a través de su formación militar pueden apreciar los valores de igual naturaleza que ostente el oficial calificado. Por ello, la reglamentación establecía que, cuando el Secretario de Guerra no aprobaba las calificaciones, debía remitir nuevamente las propuestas a las respectivas juntas para ser reconsideradas, "acompañando los fundamentos de cada uno de los casos observados" (art. 265, inc. 2º). Las nuevas propuestas, que resultaban de la reconsideración de las juntas, podían ser aprobadas o no por el Secretario de Guerra. En este último caso, este funcionario debía elevar el diferendo a la solución final y discrecional del Poder Ejecutivo (ídem cit., inc. 3º).
Dados los requisitos que se infieren de la reglamentación, para cumplir los cometidos que se asignaban al Secretario de Guerra, nadie mejor calificado que el oficial que tiene actualmente a su cargo la Jefatura del Estado Mayor General de la fuerza, quien por su grado, formación y conocimiento del personal, podrá valorar adecuadamente, desde un punto de vista técnico, los méritos de los calificados. De allí en más, compete la intervención del funcionario político, que asiste al Poder Ejecutivo en la materia y que refrendará la decisión del jefe de la administración de las fuerzas armadas, en el marco de sus funciones privativas atribuidas por la Constitución Nacional.
VIII. Estimo que, a través de lo expuesto precedentemente, quedó evidenciada cuál es la correcta inteligencia que procede asignar a las normas en juego en lo atinente al funcionario que actualmente constituye el genuino reemplazante, a los referidos presupuestos reglamentarios, del anterior Secretario de Estado.
No creo ocioso, no obstante, señalar a V.E. acerca del absurdo en que se incurriría, de modo indefectible, en el caso de partir de la interpretación propuesta por el "a quo", teniendo en cuenta lo reiteradamente decidido por V.E. en el sentido de que una de las pautas más seguras para verificar la razonabilidad de una interpretación legal es considerar las consecuencias que se derivan de ella.
En efecto, el Ministro de Defensa, que debe refrendar la decisión del Poder Ejecutivo, sería juez y parte de la resolución del eventual conflicto a suscitarse con la Junta de Calificaciones en los términos del inc. 3º del art. 265. En tal caso, si la decisión final del Presidente implicare desoír a la Junta, el Ministro de Defensa habría vuelto por una nueva vez a contradecir el criterio de aquélla, sin una nueva necesidad de fundar su disidencia, con lo cual no se alcanza a medir el valor que pudiese tener la obligación reglamentaria de haberlo tenido que hacer en la primera oportunidad. De otro lado, en el supuesto de que el Poder Ejecutivo hubiéranse expedido en favor del dictamen de la Junta, desoyendo los cuestionamientos del ministro ¿en qué papel quedaría en rigor éste, al refrendar contra su manifiesta voluntad un criterio que antes había controvertido? Además, es obvio que, en su carácter de principal asesor político del Presidente de la República en el área de su cartera, su participación fundamental en los ascensos del personal de las Fuerzas Armadas participa de modo esencial y necesario de ese rol político compartido con el Jefe del Estado en el marco de su constitucional discrecionalidad. Si en este último rol al Presidente no le cuadra dar razones de su excluyente proceder, no se ve cómo el ministerio que refrenda sus actos sobre el particular debiera desdoblarse en una suerte de rol técnico donde sí, entonces, está necesitado reglamentariamente de fundar razones de ese carácter, no obstante las que luego podrá reservar en cuanto a su otro papel característico de su competencia propia. A su vez y los interrogantes podrían continuarse ¿cuál sería el sentido de oponerse a las calificaciones de la Junta en el ejercicio de su supuesto papel estrictamente técnico, lo que demandaría el reenvío a aquélla de lo actuado, cuando es lógico presuponer que él mismo coadyuvará y, por ende, conocerá de antemano, el resultado del efectivo ejercicio del poder discrecional del Presidente? La reducción al absurdo de la inteligencia que viene propuesta en la sentencia de la Cámara, creo que torna por sí sola admisible, como razonable, la que expuse en el capítulo anterior, en el sentido de que el antiguo cargo de Secretario de Guerra, al efecto que nos ocupa, sólo cuadra que lo sustituya en la actualidad el Jefe del Estado Mayor, cuya actuación respecto de la junta se justifica por sí sola al ser el jefe operativo de la fuerza y quien entonces sí puede disentir en lo estrictamente técnico con las conclusiones de aquélla, antes de elevar el dictamen al PE por intermedio del Ministerio de Defensa, como ocurrió en el caso. IX. Como síntesis substancial de lo ya argumentado, valga decir que los presupuestos previstos en el Reglamento han sido perfectamente cumplidos en el "sub judice", toda vez que, con carácter previo al ejercicio discrecional del Poder Ejecutivo, se expidió la Junta de Calificaciones, cuyo dictamen compartió, antes de elevarlo a la máxima autoridad administrativa por la vía del Ministerio de Defensa, el Jefe del Estado Mayor.
En consecuencia, nos encontramos en la espacie, en el marco de ese ejercicio discrecional que no resulta, por principio, justiciable, salvo que mediaren razones de grave o grosera irrazonabilidad, que ni se han dado, ni tampoco se han invocado siquiera en el "sub lite", pues el actor se limitó a señalar meros supuestos desvíos en el procedimiento que, como se ha visto, no se han verificado en la realidad.
Esto es que, cumplidos los diversos aspectos reglados en la ley y en la normativa reglamentaria, que hacen a las condiciones del personal militar para ser pasible de ascensos, entre los que cuenta el dictamen de la junta de calificaciones, el Poder Ejecutivo se debe desenvolver luego, como la propia actora y el tribunal "a quo" no han puesto en momento alguno en duda, en el marco de su amplia discrecionalidad irrevisable, e insustituible en vía judicial, salvo manifiesta irrazonabilidad, no invocada en autos.
Así en Fallos t. 302, p. 1584 Rev. LA LEY, t. 1982B, p. 417, fallo 36.068S dijo V.E. que adentrarse en el análisis del acierto y corrección del proceder administrativo en su actividad discrecional es insusceptible por principio de justificar el contralor judicial. Máxime expuso el tribunal en ese precedente tratándose de un reclamo castrense, pues el estado militar presupone el sometimiento a las normas de fondo y forma que estructuran la institución castrense, ubicándola en una situación especial dentro de la Administración Pública, tanto por su composición como por las normas que la gobiernan, e implica la sujeción al régimen de ascensos y retiros por el cual se confiere a los órganos específicos la capacidad para apreciar la concreta aptitud para ascender, conservar el grado o pasar a situación de retiro. Tal apreciación añadió comporta el ejercicio de una actividad discrecional, ajena a la revisión judicial, pues no son los jueces los que puedan evaluar las aptitudes adecuadas para una determinada situación de revista dentro de la institución, ni los encargados de sustituir el criterio de sus órganos propios integrados por sus más altas jerarquías y establecidos con ese fin único y específico.
Estos compendiados principios a que se alude en ese precedente son la ratificación de los vertidos en numerosos fallos del tribunal, entre los que a título de ejemplo creo que basta citar el de Fallos t. 276, p. 19 (Rev. LA LEY, t. 139, p. 499) en el cual expresó que "las cuestiones atinentes al derecho de los militares a ser incluidos en los cuadros de ascensos son reservadas a otras autoridades, en ejercicio de atribuciones privativas".
En razón de todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, dejar sin efecto la sentencia apelada y devolver los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a lo dictaminado. Setiembre 6 de 1988. María G. Reiriz.
Buenos Aires, febrero 14 de 1989.
Considerando: Que esta Corte Suprema comparte el dictamen que antecede, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitirse por razones de brevedad.
Que, además, el tribunal "a quo" omitió hacer la menor evaluación acerca de la efectiva existencia de los daños y perjuicios que constituyeron el objeto principal de la demanda.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por la Procuradora Fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada; con costas. Vuelvan los autos al tribunal de procedencia a efectos de que dicte un nuevo pronunciamiento. José S. Caballero. Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt (por su voto). Enrique S. Petracchi. Jorge A. Bacqué.
Voto del doctor Fayt
1) Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la Procuradora Fiscal, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.
2) Que además cabe agregar que los poderes del Presidente de la República nacen de la Constitución Nacional. Esta dispone que "Es comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y de tierra de la Nación", "Provee los empleos militares de la Nación; con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores del Ejército y Armada; y por sí solo en el campo de batalla", y que "Dispone de las fuerzas militares marítimas y terrestres, y corre con su organización y distribución según las necesidades de la Nación" (art. 86, incs. 15, 16 y 17).
Los del Congreso Nacional nacen también de la Ley Fundamental en cuanto dispone que es atribución de aquél "Fijar la fuerza de línea de tierra y de mar en tiempo de paz y de guerra; y formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos" (art. 67, inc. 23). En virtud de estas potestades ejercerán su actividad en la materia los Poderes Legislativo y Ejecutivo.
3) Que la ley 19.101 emana de los poderes referidos del Congreso Nacional. Su art. 47 deja en claro que las juntas de calificaciones actuarán como organismos asesores en sus respectivas fuerzas armadas. Al no conferirle un poder decisorio el legislador se mantiene dentro de la esfera de poderes que la Constitución le reserva, respetando los que de la misma ha conferido al Presidente de la República.
El dec. 10.885/61, por su parte, fue dictado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades que le acuerda el art. 86, inc. 2º, de reglamentar las leyes, norma que dispone también que esta reglamentación no podrá alterar el espíritu de las normas de jerarquía superior a que se refiere.
4) Que esto sentado, atenta la clara reserva de las facultades ejecutivas del Presidente de la Nación que nace de la Constitución Nacional, con las que concuerda el art. 47 de la ley 19.101 citada, no cabe una interpretación de la reglamentación de la ley de la que surja un derecho que contradiga las atribuciones que palmariamente emanan de la Constitución y de la ley, sin violar la jerarquía que entre las distintas normas surgen del art. 31 y el citado 86, inc. 2º de la Constitución Nacional. Ha sido visto que este último preserva especialmente el espíritu de la ley, el que de modo evidente de las decisiones en esta materia en manos del Presidente de la República.
5) Que concordemente con la distribución de funciones que la Constitución Nacional efectúa, esta Corte ha señalado que no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las decisiones propias de los otros Poderes del Estado (Fallos t. 98, p. 20; t. 147, p. 402; t. 150, p. 89; t. 160, p. 247; t. 238, p. 60; t. 247, p. 121; t. 251, ps. 21, 53; t. 275, p. 218; t. 293, p. 163 Rev. LA LEY, t. 90, p. 120; t. 100, p. 47; t. 108, p. 724 y t. 107, p. 356; t. 137, p. 257; t. 1976C, ps. 453/454; t. 303, p. 1029; t. 304, p. 1335; causa M.49.XXI. "Miguel, Carlos", del 11 de setiembre de 1986 Rev. LA LEY, t. 1986E, p. 111). Esto porque la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las facultades que incumben a otros poderes (Fallos t. 308, p. 1848). En consonancia con lo afirmado, esta Corte ha sostenido que las decisiones administrativas sobre promoción o cesación en sus cargos del personal militar constituyen actividades discrecionales e insusceptibles, por principio del control judicial, pues ellas están reservadas a otras autoridades en ejercicio de sus atribuciones respectivas (Fallos t. 175, p. 166; t. 186, p. 344; t. 243, p. 292; t. 244, p. 471; t. 250, p. 393; t. 257, p. 209; t. 261, p. 12; t. 267, p. 325; t. 273, p. 411 Rev. LA LEY, t. 118, p. 759; t. 137, p. 556; t. 136, p. 201).
Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de procedencia a efectos de que dicte una nueva. Carlos S. Fayt.
