Gorosito, Juan Ramón v. Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 C.C. - daños y perjuicios.

Tribunal: Corte Supruprema de Justicia de la Nación.
Fecha: 01/02/2002
Partes: Gorosito, Juan Ramón v. Riva S.A. y otro s/ accidentes art. 1113 C.C. - daños y perjuicios.
Publicado: Fallos 325:11.

OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL.- Considerando: 1. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén confirmó el fallo de la alzada que, a su turno, acogió la acción de inconstitucionalidad del art. 39 ley 24557 deducida por la actora. Para así decidir, estimó, en lo esencial que: a) cualquier previsión que limite la vigencia del alterum non laedere o lo excluya en determinada situación colisiona con lo previsto por los arts. 16 y 19 CN.; b) el texto y la Exposición de Motivos del art. 39 ley 24557 declaran el propósito de confinar la resarcibilidad civil de los daños laborales a supuestos aislados e infrecuentes; c) la norma vulnera, además, las previsiones de los arts. 14, 17, 18, 43y 75, inc. 23 CN. y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y, d) contradice la ley fundamental en cuanto libera de responsabilidad culposa al empleador (conf. fs. 159/166).
Contra dicha decisión dedujo recurso extraordinario la citada en garantía (ver fs. 171/199), que fue contestado (fs. 203/207 y 209/210) y concedido a fs. 212/215.
2. La impugnante aduce que el resolutorio involucra un asunto federal en los términos del art. 14 inc. 1 ley 48, pues se debate la validez constitucional del art. 39 ley 24557 y el alcance que cabe conferir al art. 16 CN. Dice, además, que desconoce lo resuelto por un órgano de orbe federal como la Comisión Médica Central; que impone obligaciones ajenas al marco en el que la citada en garantía despliega su actividad y que contradice la discrecionalidad que atañe a la política legislativa.
Afirma que el resolutorio soslayó previsiones substanciales y procesales correspondientes a la ley 24557, así como lo actuado en sede administrativa por ante las comisiones médicas. Defiende la legalidad y razonabilidad de la restricción a la vía civil impuesta por la citada ley, desde que los trabajadores se hallan inmersos en un sistema que requiere de remedios generales aptos para tutelar a todos los individuos insertos en el mercado laboral, siendo la ley bajo examen la respuesta legislativa a esa necesidad.
Niega que la ley de riesgos dispense la culpa del empleador, al tiempo que señala que, apreciada globalmente, la nueva norma cuenta con beneficios superiores a su antecesora, particularmente centrados en la prevención, recuperación del trabajador y su reinserción laboral o productiva. Cita dispositivos que igualmente tarifan la indemnización de los daños; aduce una hipótesis de gravedad institucional y acusa que, arbitrariamente, se omitió el tratamiento de varios argumentos vertidos en el recurso de casación. Invoca las garantías de los arts. 1, 16 a 19 y 28 CN. (fs. 171/199).
3. Es menester comenzar señalando que no existe en el caso un pronunciamiento definitivo sobre el planteo de fondo, desde que sólo se ha examinado la validez del art. 39 inc. 1 ley 24557 y no la procedencia del reclamo sobre daños y perjuicios fundado, mayormente, en la legislación común (ver fs. 67/69; 89/91; 143/145 y 159/166); y que tal ausencia no se suple con la invocación de garantías de orden constitucional supuestamente vulneradas ni con la pretendida arbitrariedad del decisorio o la alegada interpretación errónea del derecho que rige el caso (ver Fallos 308:1202; 311:870, etc.).
A lo expuesto se añade que, en estricto, la presentante ha fracasado en su empeño por poner en evidencia la existencia de un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior (Fallos 304:429; 308:1832; etc.), desde que, en caso de un futuro fallo adverso sobre el fondo del asunto, V.E. -al examinar los agravios de una eventual presentación extraordinaria que así lo plantee- podría enmendar los efectos del decisorio bajo examen, volviendo sobre lo resuelto a propósito del art. 39 inc. 1 ley 24557 o del abandono de la vía prevista en el art. 46 apart. 1 ley 24557. La Corte ha señalado que las cuestiones federales resueltas por autos no definitivos, durante la tramitación del litigio, son susceptibles de conocimiento por el Alto Cuerpo en ocasión del recurso extraordinario que quepa deducir contra el fallo final de la causa (ver Fallos 303:1040, etc.).
No obsta a lo afirmado la alegación de gravedad institucional deducida por la quejosa, desde que, sin perjuicio de la falta del serio y concreto desarrollo que V.E. ha encarecido en sus precedentes (Fallos 303:221, 1923; 304:1893, etc.), ella se asienta sobre la mera base de lo que la propia recurrente estima una potencial crisis del sistema instaurado por la nueva normativa de riesgos del trabajo (fs. 199), lo que dista de constituir una demostración indubitable de la concurrencia de aquella circunstancia (ver Fallos 304:1242).
Lo anterior no importa sentar opinión sobre el modo en que habrán de resolverse las cuestiones introducidas por la presentante ni las que atañen al fondo del planteo.
4. Por lo expuesto, considero que corresponde desestimar la presentación extraordinaria.- Nicolás E. Becerra.
Buenos Aires, febrero 1 de 2002.- Considerando: 1. Que contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén que declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por la aseguradora de riesgos del trabajo "La Construcción S.A. Cía. Argentina de Seguros" y, con sus propios fundamentos, confirmó el fallo que había hecho lugar a la acción de inconstitucionalidad del art. 39 ley 24557, la vencida dedujo el recurso extraordinario federal que, sustanciado, fue concedido (fs. 89/91; 159/166; 171/199; 203/208; 212/215).
2. Que para así decidir, el a quo se adentró en el fondo de la cuestión constitucional debatida con carácter previo a la sustanciación de la demanda de accidente de trabajo. Sostuvo -en síntesis- que no puede dispensarse la culpa ni pueden ponerse límites a la responsabilidad del empleador en la forma en que lo ha hecho la ley 24557, pues de tal modo se violenta la garantía constitucional de igualdad. En su tesitura, la resarcibilidad integral de los daños laborales confinada a supuestos aislados y absolutamente infrecuentes como el de dolo del empleador es discriminatoria, por cuanto instaura una desigualdad de trato en la aplicación de la ley -en concreto, de las normas del Código Civil- hacia los trabajadores respecto del resto de los habitantes. Estimó que "lo que cierra la discusión... es el hecho de que más allá de la indemnización tarifada... el elemento esencial que tiñe de inconstitucional al precepto en estudio es que se libera de responsabilidad culposa al empleador, lo que resulta írrito a los derechos y garantías constitucionales establecidos por los arts. 14, 16, 17, 18 y 19 Carta Fundamental" (conf. fs. 165 vta.). Ordenó la devolución de los autos al tribunal de origen para la tramitación de reclamo de daños y perjuicios derivados de la incapacidad laboral con sustento en los arts. 1107, 1009, 1113, 509 , 512 y concs. CCiv. (conf. fs. 43).
3. Que, no obstante que las cuestiones federales resueltas durante la tramitación del litigio son susceptibles de conocimiento por esta Corte en ocasión del recurso extraordinario que quepa deducir contra la sentencia final de la causa (Fallos 303:1040), en el sub examine corresponde hacer excepción a tal principio y habilitar la vía del art. 14 ley 48. Ello es así, pues el a quo se ha pronunciado por la invalidez de una ley sancionada por el Congreso de la Nación y ha habilitado la instancia judicial para el ejercicio de una pretensión ajena al plexo legal cuestionado, habilitación que ha sido expresamente vedada por el legislador. En tales condiciones, el fallo apelado cierra el debate en el incidente de constitucionalidad y resulta, a tales fines, la sentencia definitiva emanada del superior tribunal de la causa requerida por la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario. Cabe señalar que si la sustancia del planteo conduce, en definitiva, a determinar el alcance de la garantía consagrada en el art. 16 CN., como sucede en el sub examine, el tribunal no se encuentra limitado en su decisión por las posiciones del a quo o de la recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto controvertido (Fallos 323:2054, entre otros).
Con tales fines esta Corte debe determinar -por un lado- si el legislador pudo crear válidamente un sistema específico para la reparación de los daños del trabajo y separarlo del régimen general de responsabilidad por daños establecidos en el Código Civil y, por el otro, si en el sub examine se ha acreditado que tales normas violentan las garantías de igualdad ante la ley y de propiedad.
4. Que la reparación de las consecuencias dañosas de los infortunios laborales mereció la preocupación del legislador desde el año 1915, en el que se sancionó la ley 9688. A partir de entonces, con sucesivas modificaciones que ampliaron el ámbito personal de aplicación de dicha ley, los riesgos del trabajo y su consecuencia inmediata, la incapacidad laborativa, pudieron ser objeto de compensación reparatoria mediante dos vías alternativas. Los damnificados accedían a una indemnización tarifada y con garantía cuasi estatal como resultado de un proceso sumario con claras limitaciones en cuanto a la exoneración de la responsabilidad del empleador. Por el contrario, si hacían uso de la opción establecida en la misma ley, la reparación en dinero y sin tope a cargo del empleador o de la eventual aseguradora podía tener cabida en el marco de las disposiciones del Código Civil con sujeción a los requisitos exigidos por dichas normas (conf. doct. de Fallos 310:1449, consid. 15). Durante la vigencia de esas normas el ejercicio de una acción producía la caducidad de la otra, lo cual denotaba que la ley especial y la común constituian dos universos jurídicos cerrados y excluyentes. Tal esquema fue repetido por la ley 24028, última en modificar la tradicional Ley de Accidentes del Trabajo.
5. Que los antecedentes parlamentarios de la Ley de Riesgos del Trabajo dan cuenta de que en 1995 ambas Cámaras del Congreso consideraron que el sistema descripto, después de ochenta años de su creación, resultaba insatisfactorio para los actores sociales "han pasado tres años desde que se puso en vigencia la ley 24028 y nos hemos encontrado con que, sin desmedro de la calidad de la norma, falla el sistema de cobertura en su conjunto" pues "la ley 24028 no ha conformado ni a los trabajadores ni a los empleadores". En palabras del miembro informante de la Cámara de origen, "debemos reconocer que se cobra tarde, mal y poco" y se genera un incremento en los costos laborales (conf. exposición del miembro informante de la Cámara de Diputados y exposición del miembro informante del Senado). Es así que por razones económicas y sociales y con el objetivo de incrementar la prevención de los riesgos, la reparación de daños y la rehabilitación del damnificado, el legislador decidió cambiar el sistema.
La iniciativa propuesta a examen del Congreso -finalmente aprobada- fijó un ámbito de aplicación personal amplio al comprender a los funcionarios y empleados públicos en todos los niveles, a los trabajadores en relación de dependencia del sector privado y a los servidores públicos, con posibilidad de extenderlo a los trabajadores domésticos, autónomos, no laborales y bomberos voluntarios (art. 2 ley 24557). Frente a contingencias tales como los accidentes laborales y las enfermedades profesionales generadores de incapacidad parcial o total y temporal o permanente (arts. 6a 10), el legislador previó prestaciones en dinero y en atenciones médicas integrales y, entre las primeras, privilegió las pretensiones períodicas por sobre las de pago único (arts. 11 a 20) vinculándolas con el sistema previsional. A diferencia del régimen anterior, se estableció que el de la ley 24557 se financiaría con aportes periódicos del empleador a las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo (ART.) a las que se encomendó la gestión de las prestaciones, bajo la supervisión y fiscalización de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Con excepción del previsto régimen de "autoseguro" la afiliación de los empleadores a las ART. revestirá carácter obligatorio. A su vez, las aseguradoras o el mismo empleador serían responsables por las prestaciones ante los beneficiarios, sin perjuicio del derecho de repetición entre los obligados (arts. 23 a 38). Se estableció que la determinación y revisión de las incapacidades estaría a cargo de las comisiones médicas creadas para el sistema de jubilaciones y pensiones mediante un procedimiento gratuito para el damnificado (arts. 21 y 22), y sus conclusiones serían recurribles administrativa y judicialmente (art. 46).
En suma, el régimen de prestación única a cargo del empleador al que se accedía generalmente mediante acciones judiciales alternativas fue sustituido por el sistema de la ley 24557, cuyas carecterísticas principales son, por un lado, la multiplicidad y automaticidad de las prestaciones sin litigio judicial y, por el otro, la generalización del financiamiento que, estando a cargo de los empleadores, se canaliza mediante compañías privadas de seguro (ART.) obligadas directamente al pago o al depósito de aquéllas, sin perjuicio de la responsabilidad de los patronos que voluntariamente se coloquen fuera del sistema.
En el contexto sumariamente descripto se ha insertado la norma cuya validez se discute, contenida en el art. 39: "Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 CCiv. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrá reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil. Sin perjuicio de la acción civil del párrafo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART. o de los autoasegurados".
6. Que la inclusión y redacción de dicho artículo motivó extensos debates en el seno del Congreso. Al trabajo en las comisiones de la Cámara de Diputados y del Senado y los respectivos informes por la mayoría y minoría, se sumó el debate parlamentario en particular tanto en la Cámara de origen como en la revisora -intervención de los diputados Borda, López, Flores, Garay, Fragoso, Varela, Molina, Picheto, Pernasetti, Maidana, Venesia, Fernández Meijide, Gauna y Durañona y Vedia; intervención de los senadores Miranda, Avelín, Villarroel, Aguirre Lanari, Alasino, Molina, Menem-. Es claro entonces que el legislado, en uso de prerrogativas que le han sido otorgadas por la Carta Magna, decidió la sustitución de un régimen que en años anteriores y ante circunstancias diferentes había resultado razonable, por otro que consideró adecuado a la realidad del momento incluyéndolo -conforme con los avances de la doctrina especializada y de la legislación comparada- más en el terreno de la seguridad social que en el del Derecho del Trabajo. El texto legal revela que de acuerdo con la voluntad del legislador, el objetivo del sistema no consiste en la exoneración de la responsabilidad por culpa del del empleador sino en la sustitución del obligado frente al siniestro. En efecto, el bien jurídico protegido es la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente; desde tal perspectiva se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser reparado.
7. Que al respecto, es preciso recordar que esta Corte ha señalado que es obvio que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones y que la derogación de una ley común por otra posterior no afecta derecho alguno emanando de la Constitución Nacional (Fallos 244:259; 267:247 y sus citas; 273:14; 307:134, 1108; 308:885; 310:1080, 1924; 313:1007, entre muchos otros) y que los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan (Fallos 308:1631, entre muchos otros) cuya inalterabilidad no se supone.
8. Que la tesitura del a quo implica la negación de tales principios, por cuanto erróneamente ha atribuido a las normas civiles que reglamentan en general la reparación de los daños y en especial a las referentes a los daños causados por culpa del carácter de garantía constitucional otorgándoles impertérrita invariabilidad. Es cierto que esta Corte en el precedente de Fallos 308:1118 sostuvo que tales normas consagran el principio general establecido en el art. 19 CN. que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. Pero -tal como se decidió en este caso- de ello no se sigue necesariamente que tal reglamentación en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes tenga carácter exclusivo y excluyente, por cuanto expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf consid. 14) máxime cuando el Código Civil constituye, precisamente, una de las reglamentaciones posibles del citado principio.
9. Que, como es obvio, la Constitución Nacional exige el respeto de los derechos adquiridos, sin cuya inviolabilidad se vería seriamente afectada una de las bases principales de nuestro ordenamiento jurídico. Pero no es lícito invocar tal principio para paralizar el ejercicio de la potestad normativa del Estado (doct. de Fallos 252:158), particularmente cuando ella recae sobre cuestiones de la naturaleza de la controvertida en autos, de relevante significación social y económica. Tampoco es lícita dicha invocación cuando se la efectúa para consagrar la inalterabilidad absoluta de las consecuencias jurídicas de un acto futuro. El requisito que esta Corte, en cuanto intérprete final de la Constitución Nacional, ha impuesto a la validez de las modificaciones legislativas, consiste precisamente, en su razonabilidad sin que los jueces, bajo pretexto de tal examen, se arroguen la facultad para decidir sobre el mérito ni sobre la conveniencia de la legislación sobre la material (Fallos 290:247, entre muchos otros).
10. Que conforme con la doctrina antes citada sobre la modificación de normas por otras posteriores, es necesario que el régimen de que se trate no se arrase con los derechos definitivamente incorporados al patrimonio, situación que sólo puede considerarse que existe cuando bajo la vigencia de una ley se han cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en la norma para que el particular sea titular del derecho. En otros términos: la adquisición del derecho requiere que la situación general creada por la ley se transforme en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto; es a partir de entonces que se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el art. 17 CN. (Fallos 298:472). Y tal situación no acontece en el sub examine, habida cuenta de que el demandante sólo tenía la expectativa de invocar la opción establecida por el art. 17 ley 24028 que, a su vez, le generaba la expectativa de obtener eventualmente alguna reparación con sustento en las normas del Código Civil mediante el proceso judicial respectivo. Por lo demás, debe tenerse presente que esta Corte ha sostenido que la impugnación de inconstitucionalidad no es pertinente cuando el fin con que se la persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado, sino el restablecimiento de un régimen normativo derogado, lo cual es de incumbencia del legislador (Fallos 237:24; 255:262; 295:694; 318:1237, entre otros).
11. Que, por lo demás, tampoco se ha demostrado en el sub examine que la aplicación de la ley 24557 comporte alguna postergación o, principalmente, la frustración del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o a la rehabilitación. En efecto, según la documentación acompañada al demandar, la comisión médica local había afirmado que no existía incapacidad funcional como secuela de traumatismo en región lumbar y rodilla derecha (conf. fs. 26/31); ese dictamen fue confirmado por la Comisión Médica Central ante el recurso que presentó el actor, pero éste no ha invocado ni menos aún demostrado que recurriera ante la Cámara Federal de la Seguridad Social tal como lo autoriza el art. 46 de la ley.
12. Que la recta interpretación de la garantía de igualdad asigna al legislador la facultad de contemplar en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos 315:839 y sus citas; 322:2346, entre muchos otros). Desde tal enfoque se advierte que no se ha demostrado que tales extremos estén presentes en el sub judice ni aún que tales vicios pudieran imputarse seriamente, a los efectos presumibles de la ley.
En efecto, la limitación del acceso a la vía civil que establece la norma impugnada no puede ser considerada de suyo discriminatoria. En primer lugar, porque no obstante abarcaría la mayoría de la población económicamente activa, el sistema de la ley 24557 atiende a situaciones y riesgos producidos en un ámbito específico y diferenciado de los restantes de la vida contemporánea -el del trabajo- lo cual permite la previsión y el resarcimiento de las consecuencias dañosas derivadas específicamente de la situación laboral conforme a parámetros preestablecidos. En segundo lugar, porque sin conocer la cuantía del daño y los eventuales resarcimientos no es posible efectuar comparación alguna.
13. Que en rigor, el precepto cuestionado, no importa consagrar la dispensa de la culpa del empleador, como afirma el tribunal a quo. En efecto, más allá de quien revista la calidad de legitimado pasivo en la acción resarcitoria, cabe poner de resalto que, en última instancia se ha impuesto a los empleadores la carga de solventar un sistema destinado a reparar los daños que de manera objetiva puedan ser atribuidos al hecho del trabajo (art. 6.1, 6.2 y 23 LRT.).
14. Que, asimismo, como contrapartida de la restricción de la acción civil la ley le concede al trabajador prestaciones en dinero y en especie (arts. 11, 14 y 20) de las que no gozan quienes no revisten aquella calidad. Si bien estos últimos pueden perseguir en todos los casos un resarcimiento integral, la satisfacción de su crédito dependerá en definitiva de la solvencia del deudor. En cambio, el régimen especial de riesgos del trabajo establece un fondo de garantía (art. 33) y un fondo de reserva para abonar las prestaciones en caso de insuficiencia patrimonial del empleador o de liquidación de las ART., beneficio al que no pueden acceder quienes no son trabajadores. Además, otra ventaja comparativa en favor de los beneficiarios del sistema establecido por la Ley de Riesgos de Trabajo, que es oportuno destacar, consiste en la rápida percepción de las prestaciones por parte de aquellos beneficiarios, en comparación con el lapso notoriamente más extenso que insume el proceso judicial tendiente a obtener la indemnización por la vía civil.
15. Que el resarcimiento al que el siniestrado puede acceder en sede civil no es necesariamente mayor al previsto en las reglamentaciones del sistema de la Ley de Riesgos de Trabajo. Cabe señalar que el primero está sujeto a las contingencias probatorias a producirse durante la sustanciación del pleito, siempre aleatorias; el segundo, por su arte, está sujeto a ampliaciones y cambios tanto en lo atinente a los listados de enfermedades, tablas de evaluación de las incapacidades, acciones de prevención, etc., como al aumento de las prestaciones dinerarias (art. 11), el que podrá ser dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, sin que se advierta que los sucesivos decretos dictados por éste no hayan atendido a tal pauta legal.
16. Que, por lo demás, la reparación plena es un concepto sujeto a limitaciones tanto en el Código Civil como en otros sistemas especiales de responsabilidad. Así, dentro del primero la extensión del resarcimiento encuentra límites específicos en distintos preceptos (arts. 520, 521 , 901, 903, 904, 905, 906, 907 , 1069 ). Con relación a lo segundo, cabe mencionar, a título de ejemplo, los arts. 158 , 159 y 160 CA.
17. Que tales limitaciones son propias de la discreción del cuerpo legislativo y, por lo tanto, no son susceptibles de cuestionamiento con base constitucional salvo que se compruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía que invoca el interesado (doct. de Fallos 108:240; 139:20; 188:120 ; 189:306 ; 391; 194:220; 250:131 ; 256:474 ; 258:202 , entre muchos otros).
18. Que, en virtud de lo precedentemente expuesto, se advierte que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional. Consecuentemente, al no haberse acreditado violación a las garantías que se dijeron conculcadas, no cabe sino concluir en la validez constitucional del art. 39 ley 24557.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca el fallo apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase.- Juan S. Nazareno.- Eduardo Moliné O'Connor.- Augusto C. Belluscio.- Antonio Boggiano.- Guillermo A. F. López.- Adolfo R. Vázquez. En disidencia: Carlos S. Fayt.- Enrique S. Petrachi.- Gustavo A Bossert.
DISIDENCIA DE LOS DRES. FAYT, PETRACCHI Y BOSSERT.- Considerando: que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del procurador general, cuyos fundamentos esta Corte comparte y los cuales se remite brevitatis causae.Por ello, se desestima el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase.

González, Herminia del C. c. Administración Nac. de la Seguridad Social

TRIBUNAL: Cámara Nacional de la Seguridad Social, Sala 2 (CNSegSoc)(Sala2)
FECHA: 1998/11/20
PARTES: González, Herminia del C. c. Administración Nac. de la Seguridad Social


Buenos Aires, noviembre 20 de 1998.

El doctor Herrero dijo:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta sala en virtud de las prescripciones de la ley 23.473 (DT, 1987­A, 757).

Para arribar a una solución justa, completa y sistemática del "thema decidendum" propuesto por la actora en el recurso de apelación deducido contra la resolución de la Administración Nac. de Seguridad Social que rechazó el reajuste de haberes pretendido, resulta conveniente ­dada la complejidad de los temas a desentrañar­ seguir como método de trabajo un desarrollo temático secuencial riguroso, habida cuenta, también, de la señalada trascendencia que revisten los valores en juego en la presente causa, en la cual la actora procuró durante seis largos años ­hasta ahora infructuosamente­ el reconocimiento de sus derechos constitucionales conculcados.

Dicho orden temático (cuyo despliegue en este voto no sólo procura abarcar todo el material fáctico y jurídico que subyace a la pretensión recursiva de la actora, sino también plasmar una visión objetiva de la realidad económico social en la cual ésta se enclava), comprende los siguientes tópicos, a saber:

I. Introducción: 1. Cómo llegan estos autos a sentencia; 2. Los agravios de la actora; 3. La actora: su pretensión y los argumentos del rechazo.

II. Hermenéutica constitucional e interpretación de la realidad: 4. Un prefacio ineludible; 5. Un documento que no puede soslayarse; 6. Una contradicción que desnuda una decisión política; 7. Una mirada objetiva a la realidad argentina. El darwinismo social. John Kenneth Galbraith: un economista serio; 8. Una aproximación al modelo económico­social de la Constitución. Juan Bautista Alberdi: la vigencia de su pensamiento; 9. Una lectura "obiter dictum" sobre el Régimen de Capitalización Individual; 10. La "solución final" al problema de los jubilados y el "principio de legalidad"; 11. La garantía constitucional de la "movilidad" y la tradición constitucional argentina. Carácter complementario de los Tratados Internacionales con respecto a la parte dogmática de la Constitución Nacional. Su interpretación.

III. Los arts. 49 y 53 de la ley 18.037 y la ley de convertibilidad (DT, 1976­844; 1991­A, 745): 12. Un hecho justiciable que escapa a la versación jurídica de los jueces. Una aclaración previa; 13. La "objetividad científica" como reaseguro de la "dignidad" personal. Las preguntas formuladas a los expertos; 14. Dictamen de la Academia Nacional de Ciencias Económicas; 15. Dictamen del Consejo Nacional de Ciencias Económicas; 16. Dictamen del licenciado Amancio C. López; 17. Valoración de los dictámenes.

IV. 18. Inconstitucionalidad de los arts. 1º, 2º y 4º de la ley 21.864; arts. 21, 32, 158 y 160 de la ley 24.241 y dec. 2433/93 (DT, 1978­880; 1993­B, 1482; 1993­B, 1913).

1. Cómo llegan estos autos a sentencia

Las constancias de autos revelan que esta causa, que llega en virtud de los arts. 8º y 11 de la ley 23.473, ha mantenido su radicación ante esta sala en virtud de los lineamientos receptados en el caso "Hussar, Otto c. A.N.Se.S." (sent. int. 38.682, del 27/9/95) (La Ley, 1996­B, 83; DT, 1995­B, 2157) en el que se resolvió declarar inconstitucional el art. 24 de la ley 24.463 (DT, 1995­A, 586) en cuanto imponía la conversión de las causas en trámite radicadas ante este fuero, al nuevo régimen de procedimiento establecido por el referido cuerpo legal.

En el citado precedente, esta sala defendió el principio constitucional establecido en el art. 18 de la Ley Fundamental en cuanto concede la garantía a todos los habitantes de ser juzgados por sus jueces naturales y prohíbe que un individuo sea sustraído del juez designado por la ley antes del hecho de la causa, lo que ­en su momento­ mereció aval del Superior Tribunal de la Nación (sent. del 10/10/96, "Hussar, Otto c. A.N.Se.S." ­DT, 1996­B, 2861­) quien destacó que las directivas del art. 24 de la ley 24.463 configuraban un caso claro de retrogradación del proceso, con manifiesta lesión de los principios de preclusión y adquisición procesal, lo que llevó a su descalificación constitucional.

En esta sentencia también se puso de manifiesto, la importancia que revisten los lineamentos del art. 18 de la Constitución Nacional, al fijar el principio de "perpetuatio jurisdictionis", en forma concordante con tratados internacionales de rango constitucional (entre otros: art. 8º inc. 1, Pacto de San José de Costa Rica) y lo expuesto por distintos tratadistas (conf. Bidart Campos, Germán J., "La Corte Suprema ­ El Tribunal de Garantías Constitucionales", p. 194; Ekmekdjian, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", t. II, p. 304; Quiroga Lavié, Humberto, "Derecho constitucional", p. 445) y lograr, paralelamente, la tutela de los individuos frente a la prepotencia y arbitrariedad estatal, teniendo presente los fines primordiales del ordenamiento jurídico que no son otros que afianzar la justicia, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, tal como predica el Preámbulo de nuestra Carta Magna como declaración dirigida a todos los hombres de buena voluntad que quieran habitar el generoso suelo argentino.

Lo anterior tiene importancia por la índole de la cuestión litigiosa, los planteos formulados por la actora y el sentido que debe darse a esta sentencia, con fundamento en la preservación del derecho del "juez natural" de la causa ­este tribunal­ a ejercer sin restricciones su potestad jurisdiccional sobre una cuestión que compete a las atribuciones de la función pública que le ha sido encomendada por la Constitución.

2. Los agravios de la actora

La apelante se agravia de la resolución en crisis por múltiples y fundadas razones que seguidamente se indicarán. Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 49, 53 y 55 de la ley 18.037; arts. 21, 32, 158 y 160 de la ley 24.241; dec. 2433/93; arts 1º, 2º y 4º de la ley 21.864. También solicita que se fije plazo para el cumplimiento de la sentencia y se impongan astreintes al condenado en caso de incumplimiento.

En síntesis, Herminia del C. González se queja porque el haber que percibe traduce un "desequilibrio confiscatorio" de la "razonable proporcionalidad" que debe existir entre su situación de pasiva y la que resultaría de continuar en actividad. Reprocha a las normas impugnadas ser las causantes de esa confiscación. Señala que el propio organismo reconoce en la res. 28/92 haber aplicado erróneamente la movilidad prevista en la ley 18.037, razón que lo lleva a establecer una recomposición que en los hechos no fue tal, al prescindir del período anterior al 1/4/91.

Insiste en que su pretensión de reajuste sólo busca restablecer una razonable proporcionalidad de su magro haber con el sueldo de los activos, siguiendo la doctrina tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados pronunciamientos.

Manifiesta que el sistema de movilidad instituido por la ley 24.241 en sus arts. 32 y 160 no resarce el grave daño que se arrastra desde antes del 1/4/91, en abierta violación a la garantía constitucional de la movilidad que consagra el art. 14 bis de la Constitución Nacional. "Con este nuevo sistema ­concluye­ se produce un virtual congelamiento, confiscatoriedad y desproporcionalidad en los haberes de los pasivos, por lo que también estas normas son inconstitucionales, lo que así pido se declare".

3. La actora: su pretensión y los argumentos del rechazo

3. a) Herminia del Carmen González nació el 27/1/20; es decir que a la fecha de esta sentencia tiene 78 años de edad. Obtuvo su jubilación ordinaria el 11/5/78 luego de acreditar treinta años de servicio y veintitres años, tres meses y veintitres días de aportes al sistema previsional. Cumplió tareas como vendedora de almacén y cajera en la óptica "Florie Placerano S. R. L." en la ciudad de San Miguel de Tucumán.

A los cuatro años de jubilarse solicita un primer reajuste (1/6/92; ver fs. 15), debido a que su haber de $ 145,50 representaba apenas el 41 % del sueldo que le hubiera correspondido percibir si habría continuado en actividad ($ 347,13; ver fs. 17). Frente al silencio del organismo y al deterioro incesante de su haber de pasividad, la actora intenta un segundo reajuste con fecha 27/5/93, argumentando que el magro haber que percibe, (en este momento representa el 33,54 % del sueldo de actividad) no le alcanza para vivir, es viuda, tiene problemas de salud, carece de vivienda propia y no tiene parientes a quienes recurrir para mitigar su afligente situación económica.

El organismo previsional mediante la resolución de fecha 19/6/94 rechaza íntegramente la pretensión de la actora. Afirma que la ley 23.928 suprime todo mecanismo de actualización monetaria o repotenciación de créditos, por lo que su cuestionamiento en función de la variación del nivel general de las remuneraciones implementado por el art. 53 de la ley 18.037, carece de sustento.

No tiene sustento ­a su entender­ porque: "la ley 23.928, en función del sistema económico que implementa, deja sin efecto los aumentos generales periódicos de las remuneraciones, que pueden traducirse en una variación de su nivel general, que justifiquen el reajuste del haber de las prestaciones".

Siguiendo esta línea de análisis, el organismo reconoce que: "el aumento general de las remuneraciones se traduce en mayor ingreso de aportes y sólo en similar proporción es viable en el sistema estructurado por la ley 18.037, la movilidad de los haberes y sus consecuentes aumentos; su desvío o ruptura lleva implícita la quiebra que económicamente lo sustenta y mantiene como tal".

En síntesis, la ANSeS justifica el "congelamiento" del haber jubilatorio de la actora a partir del 1/4/91, con el argumento que no hubo desde esta fecha incremento alguno en el nivel general de las remuneraciones de los activos, ni es posible ­en la mecánica de la ley 18.037­ reajustarlos en función del haber de actividad o del incremento operado en algún índice de precios.

3. b) En la resolución apelada el organismo todavía no sostiene ­como lo haría después­ que la ley 23.928 deroga el art. 53 de la ley 18.037 dado el carácter "indexatorio" que revistiría el mecanismo que éste prevé para la movilidad de los haberes previsionales; argumento que a la postre la Corte convalidó en la causa "Chocobar, Sixto Celestino" (La Ley, 1997­B, 247 ­DT, 1997­A, 598­).

Ahora sólo se limita a afirmar ­reconociendo implícitamente la vigencia del citado art. 53­ que el reajuste no procede porque no hubo incremento en el nivel general de las remuneraciones (criterio coherente, por lo demás, con el anteproyecto de la ley 24.241 redactado por el Poder Ejecutivo nacional, en el cual éste "reconoce" expresamente la plena vigencia del art. 53, ley 18.037).

Sin embargo, y como luego se verá más en detalle, las propias estadísticas del Ministerio de Economía informan que desde el lanzamiento del plan de convertibilidad (1/4/91), hasta la sanción de la ley 24.241, dicho promedio aumentó aproximadamente un 60 %, el "costo de vida" creció un 64 %, los "servicios públicos" un 89.08 %, mientras que: "el haber mínimo de los jubilados no ha sido modificado desde agosto de 1992, cuando se lo elevó a 150 pesos" (ver "Los efectos de la crisis", diario La Nación, Suplemento Economía y Negocios, 17/9/98, p. 1).

El cambio de argumento por parte del organis­
mo previsional no tardaría en llegar ­como efectivamente sucedió en las resoluciones denegatorias posteriores­ frente a la irresistible embestida de la realidad económica contra el infructuoso voluntarismo que exhibió el Estado a través del órgano encargado de administrar el régimen previsional público.

4. Un prefacio ineludible

La "naturaleza previsional" que distingue a la pretensión de la actora ­cuya nota tipificante la constituye su carácter alimentario­ y el universo de titulares en "acto" y en "potencia" que se hallan en análoga circunstancia, es un dato de la realidad que no se puede soslayar para comprender el alcance de esta sentencia (ver CNFed. Seg. Social, sala II, "Hussar, Otto c. ANSeS", sent. 27/9/95), cuyo carácter dista mucho de representar el ejercicio ordinario de la facultad jurisdiccional aplicada a resolver un simple conflicto intersubjetivo de partes.

El tribunal, entonces, debe ajustar su cometido a la particularidad de ese carácter y a la especificidad del ejercicio jurisdiccional que diferencia a esta materia (art. 14 bis, 75 inc. 23, Constitución Nacional).

Al respecto señala acertadamente el profesor Adolfo Armando Rivas que la función jurisdiccional puede ser de carácter proteccional o dirimente. "Cuando el juez ejercita la primera ­aclara Rivas­ se coloca en papel de protector o asegurador de los derechos y garantías establecidos por la Constitución y abandona ­aunque no totalmente­ la clásica posición de imparcialidad" (Rivas, Adolfo A. "Pautas para un nuevo amparo constitucional", ED, 163­704; "ibídem": Morello, Augusto M., "El proceso justo", Librería Editora Platense, 1994, p. 577; Berizonce, Roberto O., "Tipos de procesos en los proyectos de reformas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", JA, 5938, 21/6/95, p. 4).

Es decir, el ejercicio de esta jurisdicción especial exige ­como lo señala el Alto Tribunal­: "...una consideración particularmente cuidadosa a fin de que, en los hechos no se afecten los caracteres de 'integrales' e 'irrenunciables' de los beneficios de la seguridad social, ya que el objeto de éstos es la cobertura de los riesgos de 'subsistencia' y 'ancianidad', momentos en la vida en los que la ayuda se hace más necesaria. Sus titulares ­concluye el Superior­ son ciudadanos y habitantes que al concluir su vida laboral supeditan su sustento, en principio absolutamente, a la efectiva percepción de las prestaciones que por mandato constitucional les corresponde" (CS, "Rolón Zappa, Víctor F. s/queja", sent. del 25/8/88, consid. 4º ­DT, 1986­B, 1700­).

Si bien el perfil "proteccional" de la jurisdicción previsional fue ratificado expresamente sólo por cuatro ministros del Alto Tribunal en su actual integración en la causa "Hussar, Otto c. ANSeS" (sent. del 10/10/96, consid. 41; La Ley, 1996­B, 83; voto impersonal de los doctores Carlos S. Fayt, Augusto C. Belluscio, Antonio Boggiano y Enrique S. Petracchi), en tanto que los cuatro restantes Ministros guardaron silencio sobre este punto en su voto también impersonal (doctores Nazareno; Moliné O' Connor, López y Vázquez; ob. cit., p. 2868 y sigtes.), es casi un hecho que el doctor Bossert ­quien no suscribió dicha sentencia­ comparte el primer criterio a juzgar por su categórico emplazamiento junto a la minoría en la sentencia de la causa "Chocobar, Sixto C.", por lo que no es aventurado colegir que en el derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la "jurisdicción de protección y acompañamiento" todavía goza de buena salud.

Ahora bien, en estos autos me apartaré de la doctrina fijada por la ajustada mayoría del Alto Tribunal en la citada causa "Chocobar, Sixto C.", siguiendo ­empero­ su propio criterio sobre la potestad que tienen los jueces inferiores de no acatarla, siempre que aporten nuevas y fundadas razones para hacerlo.

En consonancia con esta doctrina, señala Bidart Campos lo siguiente: "Resulta un hecho indiscutible que, en principio, la doctrina de los fallos emanados del Superior Tribunal de la Nación merece ser fielmente acatada tanto por razones de orden jurisdiccional como de economía procesal, pero este principio no es absoluto, toda vez que los magistrados inferiores estarían potencialmente legitimados para apartarse de su doctrina en la medida que controviertan sus fundamentos, ya que ninguna norma escrita de rango constitucional consagra la obligación formal de acatamiento" (Bidart Campos, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. II, p. 346). Más aún estarían legitimados para rebatirla, cuando ­como enseña el profesor Cueto Rua­ "en materia altamente 'discutible', sobre las que la opinión pública, la doctrina, y la jurisprudencia se encuentran divididas, un fallo de la Corte Suprema con 'precaria mayoría' presenta signos de inestabilidad" (conf. Cueto Rua, Juan C., "Fuentes del derecho", p. 165, Ed. Abeledo Perrot, 1997).

Empero, cuadra señalar desde ya que esta compleja faena disidente no puede consistir sólo en una simple disputa de opinión jurídica con la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Su carácter de tribunal de garantías constitucionales y último intérprete de la Constitución tornaría vano e infructuoso este cometido.

Es por ello que una parte sustancial del análisis que efectuaré en este voto se emplazará en un ámbito "inexplorado" por el Alto Tribunal en el citado precedente "Chocobar"; ámbito en el cual, precisamente, la ajustada mayoría delineó los conceptos fundamentales en torno a los cuales sustentó la nueva doctrina de la seguridad social en los siguientes términos, a saber: a) la "medida" de la garantía constitucional de la "movilidad" de los haberes previsionales está dada por los "recursos disponibles" del sistema (consid. 11); b) el principio de "proporcionalidad" del haber previsional y su carácter "sustitutivo", no constituyen principios "cardinales" o "axiomáticos", amalgamados a la cláusula constitucional de la movilidad, pues sólo sirvieron en su momento para resolver un conflicto interpretativo meramente "infraconstitucional" (consid. 24); c) la índole y finalidad de los derechos de la seguridad social es marcadamente opuesta a la de los créditos nacidos al amparo de una relación obligatoria de fuente contractual (consid. 40); d) las relaciones jurídicas provenientes de leyes jubilatorias tienen naturaleza asistencial, no contributiva (consid. 41); d) el principio de "irretroactividad" de la ley no se aplica a las leyes de previsión social, sino exclusivamente a las leyes que contemplan los derechos y obligaciones que rigen las relaciones de las personas en el derecho privado (consid. 13 del voto del doctor Boggiano).

El ámbito inexplorado al que se alude más arriba, para decirlo claramente, lo constituye el trascendente tópico de la "interpretación" constitucional, condimento ineludible a la hora de ejercitar por parte de los jueces el "control de constitucionalidad" de los actos infraconstitucionales.

Es que como bien señala el profesor Sagüés, la "supremacía constitucional" puede ser "torpedeada" a través de una interpretación "mutativa" que deja intacto el texto constitucional, pero cambia su contenido, apartándose de su mensaje normativo "ideológico". Para el renombrado jurista, ello sucede cuando livianamente se alude al "bienestar general" (priman las necesidades actuales sobre su letra y la intención del constituyente), a la "economía constitucional" (¿para qué generar un complejo trámite de reforma constitucional explícita si una interpretación mutativa puede ahorrarlo, con los mismos resultados?), y a la tesis del "constituyente actual" (lo que importa ­señala Inglis Clark­ no es la voluntad del constituyente histórico, sino la voluntad e intenciones de los actuales herederos y poseedores del poder soberano, pues quienes mantienen la Constitución tienen el poder de alterarla). En todos estos supuestos ­señala Sagüés­ sólo existe supremacía del "operador­intérprete" de la Constitución y no "supremacía constitucional", la cual ­como es sabido­ procura afirmar el "testamento político" del Poder Constituyente e impedir que los poderes constituidos salgan de los márgenes diseñados por el constituyente histórico (ver Sagüés, Néstor P., "Crisis de la Supremacía Constitucional", Enciclopedia Jurídica Omeba, t. VI, apéndice, ps. 118/9).

Pues bien, bucear en torno a la interpretación constitucional ­en resguardo del principio de supremacía antes aludido­ importa analizar [con el debido respeto y reconocimiento al superlativo emplazamiento institucional que le cabe al Alto Tribunal de la Nación] si la doctrina del caso "Chocobar" guarda sintonía con la "textura normativa" y el "techo ideológico" de la Constitución Nacional. Para ello se torna necesario en esta sentencia incursionar responsablemente en torno a las corrientes ideológicas en boga en nuestro país y en la mayoría de los países subdesarrollados, como dato insoslayable para establecer si dichas corrientes constituyen pautas válidas de interpretación constitucional, o, por el contrario, representan ­como señala Sagüés­ una de las tantas formas de "torpedear su supremacía".

No escapa a mi conocimiento que este arduo cometido me sitúa muy cerca de un terreno todavía problemático para la ciencia constitucional argentina, a saber: el de las "cuestiones políticas no justiciables". Empero, y sin ánimo de entrar de lleno en esta añeja polémica que reviste un indisimulado tinte ideológico, más que jurídico, diré con palabras de Boffi Boggero lo siguiente: "Al juez no pueden repugnarle los conflictos políticos [ni económicos o sociales, agrego yo] si los ve, cumpliendo con su deber, a través del prisma normativo. Para él la cuestión es tan "jurídica" como cualquier otra. No debe impresionarse porque el contenido sea "político". Ello no transformará al juez en militante de esa área, como tampoco el contenido "económico" de una reivindicación lo ha de erigir en "economista" (ver Boffi, Boggero, Luis María, "Nuevamente sobre las llamadas cuestiones políticas", La Ley, 156:1150; ídem: "La teoría de la separación de los poderes y el gobierno de los jueces", ED, 12­831).

Como es dable inferir de lo anterior, ejerceré con plenitud y acabamiento la potestad jurisdiccional que me ha sido conferida por la Ley Suprema (art. 116, Constitución Nacional), persuadido ­con palabras de María Angélica Gelli­ de que: "en una república democrática, basada en los valores fundantes de la libertad y de la responsabilidad ­esta última en su doble significación de dar cumplimiento a los compromisos asumidos y dar respuestas adecuadas­ el juez posee la oportunidad de actuar como un agente educador en aquellos valores. En esa dirección, las sentencias pueden reforzar y consolidar las creencias acerca de la necesidad de respetar los deberes ciudadanos. Al buscar la justicia del caso concreto, está en condiciones ­en realidad obligado­ a impulsar activamente la aceptación de las obligaciones que hacen operativos los derechos personales. Las sentencias de este tipo ­concluye la doctora Gelli­ que señalan rumbos, poseen un valor ejemplar incuestionable para el sistema político global" (ver María Angélica Gelli, "Los deberes de los jueces en una república", La Ley, 1990­D, 83).

La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en este sentido que: "En el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la 'justicia', pues es deber de los magistrados asegurar la necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva, sin que nada excuse la indiferencia de los jueces al respecto en la misión de dar a cada uno lo suyo" (Fallos 195:61 ­La Ley, 29­701­; 303;1150).

Aristóteles explica la razón de este deber de los jueces para con el individuo y con la sociedad del siguiente modo: "Ir al juez ­dice el Estagirita­ es ir a la justicia, pues el juez ideal es, por decirlo así, la justicia animada" (Etica Nicomaquea, V. 4). Es que, como bien señala Santo Tomás de Aquino, el nombre de "juicio" según su originaria acepción, significa la recta determinación de las cosas justas (ver Suma Teológica, 2/2/60, La Ley).

Viene a cuento a modo de epílogo de este apartado, la sesuda reflexión que formula nuevamente María Angélica Gelli en torno a la sentencia y al juez que la pronuncia, a saber: "Una sentencia importa tanto por lo que decide en el caso concreto y los efectos que la decisión produce, cuanto por las expresiones que la fundan. En este sentido, el juez al aplicar el derecho revalida los valores sociales o denuncia ­con el peso de su autoridad­ los "contravalores" enquistados en la comunidad. Es esa, también, una alta función que cabe cumplimentar a los jueces, desde luego, en el ámbito exclusivo de sus sentencias. Hacerse cargo de la realidad, aceptar el compromiso de convocar a la disciplina cívica, exigir la realización de la justicia y la solidaridad, hace que una sentencia sea ejemplar y apuntarle un sistema político basado en aquellos valores" (ver lug. cit. p. 84).

No dudo que las miras de este tribunal están puestas exclusivamente en ese elevado objetivo; pero alcanzarlo sólo está en las manos de Dios, quien representa ­como lo señala el Preámbulo­ la "fuente de toda razón y justicia".

5. Un documento que no puede soslayarse

5. a) El reclamo efectuado por Herminia del Carmen González ­calificado por algunos economistas como potencialmente apto para hacer añicos el actual plan de convertibilidad­ se sitúa en un contexto histórico ciertamente problemático para aquellas personas que por carecer de poder político o económico, supeditan el goce y ejercicio de sus derechos humanos fundamentales a la "efectiva vigencia" de las normas jurídicas que los consagran.

5. b) Resulta patético en el sentido indicado, el Documento de la Conferencia Episcopal Argentina titulado "Reflexiones sobre la Justicia" (LXXIII Asamblea Plenaria, San Miguel, 26/4/97), en cuanto destaca que la "dignidad" del hombre y la calidad de vida de una Nación están reflejadas en gran medida por el nivel de "justicia" en que vive cada ciudadano y en la rectitud de su administración por los poderes del Estado, comenzando por el dictado de leyes justas y su correcta aplicación.

Informes estadísticos provenientes del exterior avalan la trascendencia que reviste la opinión de la Iglesia Católica en la región, como también determinan con razonable certeza el posicionamiento de la justicia en la consideración de la gente.

En efecto, conforme a la tercera medición del Latinbarómetro ­proyecto de medición de la opinión pública de Latinoamérica, similar al Eurobarómetro que se realiza regularmente en la Unión Europea desde comienzo de los años setenta­ la Iglesia Católica es la institución que mayor confianza despierta en América Latina, incluida la República Argentina, en donde acredita un 59 % de adhesión (Fuente: Mori Latinbarómetro, diario La Nación, p. 6, 27/7/98).

La diagnosis que formulan los altos prelados de la Iglesia en el citado documento ­cuya credibilidad, como se ha visto, deviene inobjetable­ pone de manifiesto la existencia de una gran crisis de valores en la sociedad argentina, que se expresa en un sensación de querer vivir sin ley, o de poder modificarla para servir a intereses sectoriales, lo cual facilita la corrupción privada y pública, crea un estado de incredulidad generalizada, de impotencia y de angustia que impide la formación de un espíritu solidario y fraterno. La consultora "Sofres Ibope", por caso, en una reciente medición realizada en la ciudad de Buenos Aires a pedido de "Gerenciar", una firma del grupo Banco Provincia, da cuenta que para el 73 % de los porteños ­frente a un 62.2 % registrado en 1997­ la corrupción ­privada y pública­ se agravó durante los últimos cinco años (ver diario La Nación del 8/11/98, sección Economía y Negocios, p. 5).

Para revertir esta patética realidad, el documento eclesial encarece la necesidad de una administración de justicia "independiente" de los demás poderes del Estado, de las corporaciones profesionales, sindicales o económicas.

En síntesis, y con palabras de Pío XII, los obispos señalan que: "El Poder Judicial debe administrar justicia con imparcialidad, inflexible frente a las presiones de los intereses de partes, cualesquiera que estos sean" (conf. Radiomensaje; Navidad 1942, transcripto en Encíclica Pacem In Terris, Juan XXIII, Nº 69).

Pero es precisamente al "juez" al que están dirigidas estas exhortaciones, pues representando éste la "justicia animada" según Aristóteles, sólo él puede "administrarla" en forma justa o injusta, independiente o dependiente, como se señala en el mencionado documento.

5. c) No sin un dejo de explicable escepticismo ­pero acorde al hilo del discurso­ Ciuro Caldani destaca que el juez es un sujeto fuerte que normalmente se refiere a partes que también lo son. Se necesita ­dice­ "fuerza material, jurídica y moral" para plantear y resolver un caso al estilo judicial. Es preciso una lógica consistente y a veces se requieren hasta virtudes heroicas, pero nuestra época ­se queja no sin fundamento­ es ajena a esa fortaleza (conf. Ciuro Caldani, Miguel A., "La crisis de la razón judicial en nuestro tiempo", JA, p. 4, 15/7/98).

A propósito de ello, muy pocas veces fueron emitidas en esta Argentina de hoy ­al menos para quien redacta este voto­ palabras tan sapientes como las de aquel venerable anciano que a su hijo juez le recordaba el sabio consejo del Libro de la Sabiduría del Eclesiastés: "No pretendas ser juez, si no te hallas con valor para hacer frente a las injusticias; no sea que por temor a la cara del poderoso te expongas a obrar contra equidad".

El maestro Couture refuerza esta sabia exhortación cuando afirma lo siguiente: "El juez es una partícula de sustancia humana que vive y se mueve dentro del derecho; y si esta partícula de sustancia humana tiene 'dignidad' y 'jerarquía espiritual', el derecho tendrá dignidad y jerarquía espiritual. Pero si el juez, como hombre cede ante sus debilidades, el derecho cederá en su última y definitiva revelación. El derecho valdrá, en un país y en un momento histórico determinados, lo que valgan los jueces como hombres. El día que los jueces tengan miedo, ningún ciudadano podrá dormir tranquilo" (ver Couture, Eduardo J., cursillo dictado en la Facultad de Derecho de París, en la primavera de 1949, publ. por Ed. Depalma con el título "Introducción al estudio del derecho procesal", ps. 75/76, 1978).

En esta sentencia, precisamente juegan de modo preponderante los aspectos sociológicos, dikelógicos y éticos a los que se alude más arriba.

Armonizarlos en aras de una solución omnicomprensiva y justa del caso, exige que la cuestión sobre la cual versa el pronunciamiento ­de trascendencia indisputada por sus efectos económicos y sociales­ se desentrañe a la "luz insomne" de la Constitución; en procura de la "justicia del caso concreto" y con la categórica determinación del tribunal (como lo ha demostrado en anteriores ocasiones: ver sentencia "Elkan, Tomás Tiberio Pablo c. ANSeS s/reajuste por movilidad", La Ley, 1995­A, 458 (DT, 1995­A, 278), en la cual esta sala declaró la nulidad absoluta e insanable del primer decreto de "necesidad y urgencia" dictado por el Poder Ejecutivo nacional luego de la Reforma Constitucional de 1994 ( 2302/95); ver Bidart Campos, Germán J., "La justicia independiente invalida un decreto de necesidad y urgencia que no era tal y que resultaba inconstitucional", ED, 161­666 y sigtes.), con la categórica determinación, reitero, de observar y hacer observar el mandato preambular de "afianzar la justicia", preservando su "independencia" de cualquier factor de presión directo o indirecto que intente neutralizarla.

6. Una contradicción que desnuda una decisión política

La flagrante contradicción en la que incurre el órgano previsional ­como se expresara en el párr. último del capítulo 3­ al afirmar, en primer lugar, que no hubo incremento alguno en el nivel general de las remuneraciones de los activos a partir del 1/4/91, y luego ­al quedar desvirtuada esta afirmación por las estadísticas oficiales que la desmienten­ que el mecanismo del art. 53 de la ley 18.037 reviste carácter "indexatorio", patentiza ­cuanto menos­ la clara decisión política del poder administrador de incumplir la garantía constitucional de la movilidad.

También demuestra que la decisión de "congelar" los haberes de los jubilados a partir del 1/4/91, fue tomada con prescindencia del texto de la ley 23.928 ­interpretado a la luz del debate parlamentario que precedió a su sanción­ y del dec. 529/91, cuyo art. 4º no deja lugar a dudas sobre este punto: "las obligaciones dinerarias, derivadas de las relaciones laborales, alimentarias o previsionales, no están comprendidas en el art. 9º de la ley 23.928".

Adoptada, entonces, la decisión política de congelar los haberes previsionales, el Ministerio de
Economía dispuso importantes medidas económicas que agravaron aún más la crisis de las finanzas del sistema de reparto, tornando de cumplimiento imposible la garantía del art. 14 bis de la Constitución Nacional.

En efecto, al haberse dispuesto el "congelamiento" de los haberes de los jubilados a partir del 1/4/91 ­lo que originó cientos de miles de peticiones por reajustes en los estrados judiciales­ el superávit coyuntural que se produjo en las cuentas del sistema durante los primeros tramos del plan de convertibilidad, creó las condiciones para el cambio estructural que inmediatamente se produjo a través de la ley 24.241, y alentó a las autoridades económicas para disponer una enorme transferencia de ingresos desde el sector previsional hacia el sector empresario ­mediante la disminución de los aportes patronales­ en aras de una reactivación económica que ­si realmente se produjo­ todavía no se sabe con certeza a quien benefició, pero sí quienes resultaron perjudicados por ese alzamiento ­como diría Sagüés; ver ob. cit. ps. 119/120­ de uno de los poderes constituidos (arts. 28 y 99 inc. 2, Constitución Nacional), contra el Poder Constituyente (arts. 14 bis; 75 inc. 23, Constitución Nacional).

7. Una mirada objetiva sobre la realidad argentina. El "darwinismo social"

7. a) Es evidente ­como se infiere de lo anterior­ que esta causa mantiene lazos muy fuertes con la realidad económico­social del país; prescindir de esta realidad ­entonces­ importaría emplazar a la sentencia ­para decirlo de algún modo­ en la empírea dimensión de lo quimérico, pero ciega a los apremiantes requerimientos de la vida y de la existencia de las personas. Nada más lejos ­por cierto­ de la tarea de un juez que ejercita lo que modernamente se ha dado en llamar la jurisdicción de protección o acompañamiento.

Como bien ha señalado el Alto Tribunal: "La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu permanente de las instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad" (Fallos 178:9, La Ley, 9­989; ídem, CS, diciembre 27­990, "Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional ­Ministerio de Economía­ Banco Central"; consid. 20 ­La Ley, 1991­C, 158­).

El abandono de esta clara directiva impregnada de "realismo jurídico" obligó a la Corte a descalificar una sentencia cuyo resultado importaba ­a su criterio­ un apartamiento palmario de la realidad económica, con grave menoscabo de la verdad objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio (CS, "Monastirsky, Salomón y otro c. Falconi, Sergio y otro", sent. del 7/4/92).

Ciertamente que el susodicho cometido nos halla sumidos a los argentinos ­al tiempo que se redacta esta sentencia­ en una crisis económica de difícil parangón en lo que va del siglo. Ello impone una aclaración fundamental: el análisis que efectuaré de esta crisis en los capítulos que siguen partirá de una "visión dinámica" de la realidad, habida cuenta que toda crisis ­que siempre es transitoria, aunque nunca se sabe por cuanto tiempo­ tarde o temprano se enlaza con períodos de sosiego ­primero­ y de bonanza ­después­, como lo ha demostrado Wesley C. Mitchell (1874­1948), profesor de Columbia, California y del National Bureau of Economic Research, uno de los estudiosos más competentes y brillantes de los ciclos económicos (ver Wesley C. Mitchell, Bussines Cycles ­ Nueva York, National Bureau of Economic Research, 1927).

Sin embargo, la abrupta caída de las bolsas de valores del Sudeste asiático y los problemas de la economía del Este y Centro europeos que repercutieron en forma negativa sobre la "economía real" de los países emergentes, encierra un elemento de juicio esencial para aquilatar la "eficacia" de los nuevos sistemas de seguridad social cuya finalidad debiera ser ­precisamente­ preservar a las personas de su influjo lacerante y devastador.

7. b) Sentado ello, una mirada somera sobre alguno de los indicadores que reflejan objetivamente una faceta fundamental de la realidad económico­social del país que suelen ocultar los que ostentan el poder "transitorio" (los funcionarios políticos), a los que sufren de necesidades "permanentes" (los ciudadanos comunes), confirma mi duda en torno a los prosperidad que ­según algunos agentes económicos­ la sociedad estaría disfrutando en la actualidad (es que, como bien señala el maestro Mario A. Oderigo: "El político sabe que el ciclo institucional, difícilmente ha de coincidir con el ciclo humano; que ambos no pueden medirse con el mismo metro"; ver: El problema del juez, p. 11, Ed. Abeledo­Perrot, 1959), como también sobre la presunta eficacia de algunas medidas de gobierno que ­a la luz de tales indicadores­ más que remediar, profundizaron la crisis del sistema previsional argentino (ver: Revista de Jubilaciones y Pensiones, dir. doctor Guillermo J. Jáuregui, Año 5, 28, set­oct/1995, Monografía titulada: "Cuestiones de concepto y aspectos financieros de la ley 24.463", por el lic. Amancio C. López y el doctor Jorge P. Irriza, cap. II, tít. "Situación financiera actual. La política aplicada", p. 561 y sigtes.); todo ello en un contexto social dominado por la "pobreza" ­que para Aristóteles, en su Política, representa la "partera del crimen"­ y el desamparo de los que menos tienen, cuyas consecuencias sociales más graves recaerán sobre las generaciones futuras sin beneficio de inventario, pues es evidente que sin educación y sin los medios económicos necesarios para procurarla, este importante sector social quedará irremediablemente fuera del circuito económico y totalmente dependiente de la asistencia estatal o de la caridad privada.

El prestigioso columnista Natalio R. Botana ­de cuya palabra no cabe dudar­ ha señalado en un reciente artículo periodístico lo siguiente: "En la Argentina de estos años de crecimiento y logros económicos, el mapa de la pobreza se ha posado como una mancha oscura sobre nuestras ciudades" (ver "El reproche de la pobreza", Natalio R. Botana, diario La Nación, p. 19, 3/9/98).

Es por ello que John Kenneth Galbraith ­economista, sociólogo, catedrático de Harvard, California y Princeton, asesor del ex Presidente John Fitzgerald Kennedy y crítico de la escuela económica neoclásica­ ha destacado que el primer requisito para que se produzca el desarrollo económico en cualquier país es una población educada, competente, social económicamente motivada. La importancia de ello ­insiste Galbraith­ fue reconocida ampliamente en los primeros años de los países industriales actualmente avanzados. Entonces, la educación gratuita y obligatoria se consideró un requisito fundamental para el progreso económico (ver "Un viaje por la economía de nuestro tiempo", p. 150, Ed. Ariel Sociedad Económica, Barcelona, España, 1994).

7. c) Según informa la consultora EQUIS (Equipos de Investigación Social), la última Encuesta Permanente de Hogares del Indec sobre distribución nacional de ingresos da cuenta que siete millones doscientos veinticuatro mil novecientos ochenta y seis (7.224.986) argentinos disponen de apenas sesenta y dos (62) pesos para afrontar los gastos de un mes.

La cifra, que representa el promedio de ingresos del 20 por ciento de la población más pobre del país, revela cuán remota es para ese segmento la posibilidad de acceder a los bienes y servicios de una canasta familiar que ronda los 1.000 pesos. Esta encuesta coloca a la Argentina muy próxima a Bangladesh, uno de los países más pobres del mundo, lo cual halla explicación en el sostenido empobrecimiento de los sectores medios de la población y en el número creciente de pobres estructurales.

Viene a cuento señalar ­en orden a la credibilidad del método aplicado por la susodicha consultora­ que el Informe sobre Desarrollo Humano, publicado en el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), considera que una manera útil de comparar los ingresos en el plano internacional consiste en considerar el 20 por ciento más pobre de cada país.

Sin duda ello explica que el economista Ernesto Kritz haya elegido como título en un reciente trabajo de investigación: "El mal humor social se origina en la brecha de productividad", luego de constatar que: "un abrumador 73 % de las personas juzgó que la condición de la economía es mala" (ver diario La Nación, 2da. Secc. Economía y Negocios, p. 8 del 23/8/98). Natalio R. Botana encuentra la razón de este escepticimo ­como se infiere claramente de sus palabras­ en el marcado retroceso social que advierte en nuestro país en estos últimos tiempos: "En el continente menos igualitario del mundo con respecto a la distribución de la renta nacional ­señala el destacado publicista­ ahora también nosotros vivimos inmersos en una sociedad que excluye y margina" (ver lug. cit., p. 19). "No es posible ­se queja el Premio Cervantes de Literatura Carlos Fuentes en sintonía con Natalio Botana­ que en un continente de 400 millones de habitantes, la mitad ­200 millones­ viva, o sobreviva con 90 dólares o menos al mes" (ver "La exclusión social es el final de la democracia". Entrevista de Mariano de Vedia del diario La Nación publ. en su edic. del 21/9/98, p. 19).

7. d) Empero, ningún economista proclama hoy a voz en cuello ­como en otras épocas­ la justicia de esta situación; por el contrario, los "apóstoles del mercado" ­que hoy dominan la escena económica mundial­ sólo procuran explicar lo irremediable de los cambios y la capacidad de adaptación a ellos como paradigma (falacia contra la cual se revela el conocido escritor José Saramago, a partir del simple argumento de que el sistema actual: "no es una fatalidad, por lo que el cambio siempre es posible"; ver diario La Nación, p. 5, 5/9/98), pero quien penetra en la hondura de las "cosas" merced a una capacidad de juicio que sólo reconoce a éstas como su "medida", avizora que en el fondo de esta patética realidad y de su inconvincente interpretación anida lo que se ha dado en llamar el "darwinismo social" de William Graham Summer (ver, Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, Ed. Aguilar, Madrid, 1974; ídem Herbert Spencer, Primeros Principios, Ed. AMCA, Buenos Aires, 1945), quien mantiene sin rubor esta particular visión sobre la justicia "distributiva", a saber: "El sistema económico ­dice Summer­ recompensa 'justamente' al rico por su contribución al bienestar general y castiga 'sabiamente' al pobre por su incapacidad ­sic­" (ob. cit., p. 51).

Más modernamente y en plena década de Malvinas, influyentes intelectuales estadounidenses llegaron a sostener que los ingresos y la asistencia en casi cualquier forma serían perjudiciales para el carácter, la iniciativa y el esfuerzo y, por lo tanto, para los "pobres": "Así como los ricos necesitaban el incentivo de más dinero ­interpreta Galbraith a este influyente foro­ los pobres necesitaban el incentivo de menos" (ob. cit. p. 193).

Charles A. Murray, entre estos intelectuales, proponía suprimir lisa y llanamente toda ayuda a los pobres, es decir: "reducir a chatarra toda la estructura federal de apoyo al bienestar de los trabajadores y de las personas de edad" (ver, Charles A. Murray, Losing Ground: American Social Policy, 1950­1980 ­Basic Books, p. 227, Nueva York, 1984­).

Pero la inhumanidad de estas ideas llegó al extremo cuando Graham Summer afirmó con enorme cinismo que: "una eutanasia más que ocasional aplicada a los pobres mejoraría la raza" (cit. por Galbraith, John Kenneth, ob. cit., p. 51).

7. e) En su reciente visita a la Argentina, el destacado escritor portugués José Saramago ­a quien se cita más arriba­ analiza esta doctrina político­económica ­corroborando su actual vigencia­ a la luz del concepto de democracia y llega a esta categórica conclusión: "Me gustaría que dejáramos de hablar de neoliberalismo y pasemos a hablar de 'capitalismo autoritario'. Es una 'dictadura' que no necesita policía, porque ejerce la autoridad mediante un pensamiento único" (ver diario La Nación, p. 5, 5/9/98). Dos días antes, en el mismo medio, Saramago había dado las razones ­bastante plausibles por cierto­ de por qué consideraba a esta corriente ideológica como una "dictadura": "Coca­Cola no va a elecciones ­alerta Saramago­ Microsoft no va a elecciones. Los poderes del mundo no se presentan a elecciones. ¿A qué llamamos democracia ­se pregunta con hondo patetismo­ si el poder está en otro lugar? La paradoja de la democracia es que el poder real no es democrático, no resulta de mi voluntad como ciudadano" (ver diario La Nación, 4/9/98, foto de Verónica Mastrosimone).

Ciertamente la doctrina debe profundizar este incultivado tópico de la ciencia del derecho constitucional que hoy es tangible realidad en la vida, pero no en los libros ni en las reuniones académicas de los especialistas.

7. f) En la misma línea de pensamiento, el sociólogo francés Alain Touraine ­profesor de la Ecole des Hautes Etudes­ avizora que este proceso distorsivo que se manifiesta en las relaciones económicas y sociales se produce cuando el capitalismo ­bajo la forma de la "economía de mercado"­ se libera de todo control social y político; es, por ende, el dominio de la economía y sus objetos internos, su poder, sus beneficios, su movilidad, sobre la sociedad en su conjunto.

Cuando esta fuerza innovadora ­o destrucción creativa como la hubiera llamado Joseph Schumpeter­ llega a este estado de descontrol que se manifiesta a través de una creciente "autonomía" del capital financiero (el cual de hogaño se halla profundamente "de­sestabilizado", según Alvin Tofler y "a punto de tirar abajo la economía real": (ver diario La Nación del 10/9/98, Secc. Economía y Negocios, p. 4) es porque está en "crisis", dice Touraine, convirtiéndose, por ende, en un capitalismo "predador" ­tal como había sucedido con el Estado "predador" del pasado y sus secuelas de burocracia, corrupción, arbitrariedad y caos­, proceso del cual sólo se puede salir a través de la reconstrucción del "control político y social de la economía", como sucede en Europa occidental (en consonancia con el pensamiento de Alberdi, como luego se podrá corroborar) en donde se ha sabido combinar la "liberación de la economía" y el "intervencionismo social del Estado", mediante la redistribución justa de los ingresos y una clara política de empleo que apunta a proteger al "trabajo" que el "capitalismo predador" trata como una simple "mercancía". (Con la victoria reciente de Gerhard Schroeder en Alemania, se ha elevado a trece (13) el número de países gobernados por la izquierda moderada o centroizquierda en Europa, dejando sólo a dos, España e Irlanda, a la derecha. Esta corriente de ideas "post darwiniana" que reemplaza al "liberalismo salvaje" de la década del ochenta y buena parte de la presente, se denomina "Tercera vía" y fue lanzada a fines de setiembre del corriente año en un foro académico en Nueva York por el presidente William Jefferson Clinton y los primeros ministros Anthony Blair y Romano Prodi).

Nuestro país ­para el sociólogo francés­ no es ajeno a este proceso histórico de alcance mundial, ya que vivió una "revolución capitalista" dramática ­llamada "púdicamente" ajuste estructural, dice Touraine­ y presenta actualmente elementos de debilidad económica que obliga a una mayor capacidad de decisión política y por consiguiente también la presión de las demandas sociales (ver, Dónde está el piloto ­capitalismo de fin de siglo­, en diario Clarín Digital, domingo 6/9/98, Supl. Cultura y Nación. En este trabajo, Touraine define la sucesión de estallidos financieros del capitalismo como el "big bang" del comienzo de una nueva era que deberá alumbrarse en democracia con una revalorización del Estado y de las demandas sociales, y en algunos casos, como en Rusia, con una "refundación del Estado").

7. g) John Kenneth Galbraith descubre con su perspicaz ojo avizor de sabio observador de la realidad contemporánea ("la sabiduría ­enseña Josef Pieper­ que como definió la Edad Media e incluso Tomás de Kempis, consiste en que a uno le 'saben' las cosas como en realidad son", ver del referido autor "La fe ante el reto de la cultura contemporánea", p. 209, Ed. Rialp, Madrid, 1980) algunas "verdades" que se ocultan detrás de ciertos dogmas de prosapia ortodoxa, como aquellos que predican: "La economía está luchando sola por salir de la recesión"; "está luchando por recuperarse, etc." (ver "Un viaje...", ob. cit.p. 211).

En realidad ­desconfía Galbraith­ muchos prefieren un "desempleo" continuado, un crecimiento económico más bien reducido, que adoptar las medidas conducentes al pleno empleo y a una distribución más equitativa de la riqueza (ver p. 211). "En la economía moderna ­expresa Galbraith­ hay un sector influyente de la población que se encuentra en una posición relativamente segura en cuanto a ingresos y a beneficios. Se trata de la gran 'burocracia empresarial'. En los malos tiempos se hace mucho por los trabajadores despojados de lo más necesario, pero no se hace excesiva mención de la confortable situación de quienes son los causantes del 'despojo' ... En el mundo actual ­insiste­ no es posible aparentar que se está a favor de la 'recesión' y en contra del 'crecimiento económico', quien lo afirmara abiertamente sería considerado profundamente excéntrico. Sin embargo ­concluye el profesor de Harvard­ el hecho está ahí y tiene una poderosa influencia en la política pública. Para un sector importante e influyente de la población industrial moderna, la recesión, el estancamiento y el equilibrio con subempleo no constituyen fenómenos adversos, sino que, repetimos, son preferibles que adoptar las acciones correctivas necesarias. Esta es también una sombra que se cierne sobre el moderno milagro capitalista" (ob. cit., p. 212).

7. h) Como es fácil de advertir, existe una sutil pero sólida línea de coincidencia entre los autores citados; pero es Galbraith ­quien gracias a su condición de testigo directo de los acontecimientos económicos producidos en el presente siglo­ descubre los deslizamientos del poder económico en las distintas épocas y el sector que actualmente lo detenta.

Galbraith no duda que el "capitalismo" ha sido absorbido por la gran "burocracia empresarial" debido a la gran competencia internacional que acabó con los monopolios y oligopolios de otrora. Antes se hablaba de un movimiento laboral fuerte frente a empresarios fuertes porque había grandes beneficios susceptibles de ser apropiados. Hoy, dice Galbraith, la "lucha de clases" se ha convertido en un pálido fantasma de lo que era y ha sido reemplazada por otra dialéctica: la que existe entre la comunidad económica y socialmente "acomodada" que ha surgido con la comunidad económica avanzada y quienes viven en el "límite" y al "margen" de la economía moderna (ver ob. cit., p. 217).

Coincidiendo con Saramago ­a quien probablemente no conoce­ Galbraith dice que la que gobierna es la comunidad más confortablemente situada, y, en general, señala, no es sorprendente que lo haga en su propio interés: "Los políticos modernos ­aclara­ más visiblemente en Estados Unidos, están dominados por dicha clase, y, en parte, es por esa razón por lo que muchos de los marginados no votan" (ver ob. cit., p. 218).

No está solo Galbraith cuando reflexiona de esta manera; también el conocido escritor mexicano Carlos Fuentes ­luego de señalar que en América Latina hemos sido grandes imitadores de "modelos ajenos"­ da por sentada aquella afirmación al formularse la siguiente pregunta: ¿Por qué podemos tener tan buenos escritores, tan buenos músicos, tan buenos pintores, tan buenos arquitectos y tan malos gobernantes y políticos? (conf. artículo citado más arriba).

El influyente economista radicado en los Estados Unidos no teme exhumar una verdad silenciada de hecho en los últimos tiempos, que nadie con un mínimo de honestidad científica puede cuestionar, a saber: el "mercado" no proporciona bienes, ni empleo, ni alojamientos habitables a los inquilinos de bajos ingresos, etcétera.

El Presidente Fernando Enrique Cardoso de la República del Brasil coincide con esta afirmación, al señalar con énfasis lo siguiente: "Yo estoy totalmente en contra de las teorías 'neoliberales'. No creo que el 'mercado' deba ser el que decida el futuro. Tiene que haber Estado, principalmente en países como el nuestro, llenos de pobreza..." (ver "¿Sociedad de mercado? No, gracias", Anaisabel Preva Flores, Consejera Especial del Director Gral. de la UNESCO, diario La Nación, p. 19, 23/10/98; "ídem": "Control de Fusiones y Adquisiciones ­A las multinacionales­, Brasil las mantiene vigiladas de cerca", diario La Nación del 15/11/98, Secc. "Economía y Negocios", Luis Esnal, corresponsal en Brasil).

El convencimiento sobre esta realidad, induce a Mario Bunge a señalar con fina ironía lo siguiente: "El llamado 'libre mercado' no es la panacea que proclama el dogma neoliberal, David Rockefeller, George Soros y otros peligrosos agitadores comunistas vienen diciendo lo mismo" ("El mito de la cultura única", Mario Bunge, diario La Nación, p. 9, 21/9/98).

"No hay ninguna duda ­señala Galbraith­ acerca de las medidas a tomar para aliviar la tensión o para resolver el conflicto. Debe 'gestionarse' la economía y si es necesario, debe apoyarse para que proporcione oportunidades generales de 'empleo'. Cuando es necesario romper el equilibrio con sub­empleo ­concluye­ se requiere una decidida acción macroeconómica en la forma de 'inversiones públicas' y creación de empleo, y limitar el presupuesto cuando la economía está funcionando bien" (ver ob. cit. p. 219).

De otra suerte, para Galbraith los grupos empresarios dominantes seguirán con su trillada cantinela de responsabilizar a las "clases bajas" de su propia inoperancia, culpar a las "leyes de inmigración", acusar al "Estado invasor", demandar más "policías", sentencias más severas o irse a vivir fuera de la ciudad. "Lo habitual en la comunidad acomodada ­concluye Galbraith­ es adoptar visiones protectoras y a corto plazo de su propia situación. Debe observarse de nuevo que no hay ninguna medida práctica para aliviar la pobreza o mejorar la vida y garantizar el ascenso social de las clases menos favorecidas que no requiera una acción por parte del Estado, aunque haya oratorias y argumentos aparentemente sofisticados que digan lo contrario. El propósito de éstos no es producir resultados sino aliviar los remordimientos de conciencia de los más privilegiados y evitarles el coste de las medidas necesarias" (conf. ob. cit., p. 219).

7. i) El "tembladeral" que azota a los mercados de capitales del mundo, el desempleo como mal endémico (confirmando la tesis de John Maynard Keynes de que la economía puede encontrar el equilibrio con desempleo, depresión e infrautilización de la capacidad de las fábricas, que sólo se puede revertir a través de la acción decidida del Estado incrementando la "demandada total", al revés de lo que predica la ley de Say ­Biblia de la ortodoxia capitalista­ en cuanto a que la economía tarde o temprano obtiene sola el equilibrio con pleno empleo, dado que para Say: "de la venta de cualquier producto surgen los medios para comprarlo en el mercado") y el riesgo de la "devaluación de las monedas" en los países emergentes, produjo el milagro ­fuertemente inducido por el temor a la debacle total­ que el economista neoliberal Juan Aleman escriba un artículo en defensa del "incomprendido" John Maynard Keynes, titulado: "Ante los síntomas de recesión: la receta keynesiana hoy" (ver diario La Razón, p. 7, 9/9/98), y que el doctor Juan Manuel de la Sota ­senador "peronista" por la provincia de Córdoba­ proponga la sanción de una ley de convertibilidad fiscal, que de tener éxito echaría por tierra cualquier intervención positiva del Estado tendiente a incrementar la "demanda total" y revertir la inequitativa distribución del ingreso ­como lo proponen Keynes, Touraine, Tofler y Reich­ (ver su artículo: "Peligro de deflación", en Clarín Económico Digital, del 25/10/98), que ni el más conspicuo representante del darwinismo social se hubiese atrevido.

Es que todo hace presumir que el "fundamentalismo económico" ­que con execrable cinismo aconseja realizar los cambios económicos y sociales mediante "cirugía sin anestesia"­ en el que se sustentó la reforma económica en nuestro país ­cuyas gravísimas secuelas sociales conforman el dramático escenario en el que esta sentencia debe pronunciarse­está llegando irremediablemente a su fin.

Así lo dejan entrever, entre otros, Paul Samuelson cuando declara en Newsweek: "quizás llegó la hora para que el 'capitalismo global' descanse en paz"; Jeffrey Sachs en The Economist, cuando recomienda a los países emergentes ­para que el capitalismo funcione­ que se conviertan en dueños de su propio destino, y no adictos a los flujos de asistencia, si no quieren verse arrastrados por la espiral de la crisis global de las finanzas; o George Soros, cuando en el Corriere della Sera señala: "La crisis no es coyuntural, y anticipa el fin de la globalización. La prosperidad de Estados Unidos en los últimos diez años corre el riesgo de caer a pedazos" (ver Todos se preguntan si llegó la hora de la regulación ­La mirada de los analistas pondera el control de capitales como posible solución o detonante de la crisis, ver Supl. Economía y Negocios del diario La Nación, p. 4, 20/9/98).

7. j) Ahora bien, y retomando el hilo del discurso luego de esta ineludible incursión por la realidad histórica que envuelve al conflicto que esta sentencia debe resolver, es un hecho conocido por todos los argentinos que los írritos haberes que percibe la inmensa mayoría de nuestros mayores (a propósito de la eutanasia que pregona Summer y sus acólitos, tal como se vio en el capítulo 7. d) y de la patética realidad económico­social que se acaba de describir), como también la pésima atención médica que reciben de su obra social (agobiada por recurrentes denuncias de corrupción interna y externa: ver diario "La Nación", página Editorial del 14/11/98, p. 22; "ibídem", supl. "Enfoques" del 15/11/98, nota tit. "Reinventan el Pami ­Un negocio de los grandes­"), en una edad en la cual la urgencia y la calidad de la respuesta médica se tornan imprescindibles, constituyen hechos patéticos que fuerzan a mirar con seriedad no exenta de preocupación a esta perversa teoría (ver "Déficit crónico del Pami", diario Clarín del 29/10/98, página Editorial). Es que se puede acabar con la vida de un "anciano" o de un pobre de solemnidad mediante un disparo de arma de fuego, en una cámara de gas, por envenenamiento, etc., pero también se lo puede hacer ­y esto es lo más grave por su parentesco con la tesis de Summer­ privándolos del dinero que necesitan para adquirir las medicinas que requiere el tratamiento que no pueden interrumpir, o del servicio médico que su precaria salud exige en forma perentoria.

8. Una aproximación al modelo económico­social de la Constitución

8. a) Cabe destacar ­a mayor abundamiento­ que el mantenimiento del modelo que la Constitución establece con miras a preservar los derechos de la seguridad social que su propio texto consagra, constituye un deber indelegable ­no sólo una facultad ejercida "ad libitum"­ del Congreso de la Nación y de las legislaturas provinciales (arts. 5º y 31, Constitución Nacional). De otra suerte, consagraríase un claro "alzamiento" de uno de los "poderes constituidos" (en el caso, el Congreso de la Nación), contra el "Poder Constituyente", en franca violación al principio de "supremacía constitucional" estatuido en el citado art. 31 de la Carta Magna.

Es por esta razón que el Alto Tribunal ha subrayado con meridiana claridad que: "La latitud de las facultades que se ha reconocido al legislador para organizar los sistemas jubilatorios y establecer las condiciones con sujeción a las cuales se acuerdan los beneficios derivados de aquéllos (Fallos 247:551; 258:315 ­La Ley, 116­270­), debe entenderse condicionada a que esas facultades se ejerciten dentro de los límites razonables, o sea de modo que no hiera de manera sustancial los derechos emergentes de la seguridad social acordados a las personas comprendidas en los regímenes jubilatorios" (CS, "Volonté, Luis Mario s/jubilación", sent. del 22/3/85 ­La Ley, 1985­E, 401­37.044­S­).

8. b) A la luz de las tesis esbozadas precedentemente, es razonable preguntarse cuál es el "modelo" de la Constitución; pero no sólo cuál es el modelo pergeñado por el art. 14 bis, sino el modelo que proyecta ­podríamos decir­ la totalidad de su estructura normativa y la "ideología" de la que ella se nutre.

Desde ya cabe afirmar con énfasis que el denominado "darwinismo social" ­o neoliberalismo­, tal como fue crudamente retratado, es antagónico a la Constitución al materializar una suerte de "interpretación mutativa por sustracción" que desbarata su supremacía normativa e ideológica. Consecuentemente, no representa el instrumento adecuado para interpretar la Constitución liberal de 1853, ni tanto menos la trascendente cláusula social incorporada a su texto por la Reforma de 1957.

Es que deviene quimérica faena armonizar el mandato preaumbular de "afianzar la justicia" ­social­, "promover el bienestar general", "asegurar los beneficios ­no los perjuicios­ de la libertad", "garantizar (¿por parte de un Estado repudiado por el darwinismo social?) los beneficios de la seguridad social" con carácter de "integrales e irrenunciables", como asimismo otorgar "jubilaciones y pensiones móviles", con la ideología "neoliberal", la cual, según Mario Bunge: "perjudica siempre a los de abajo y por consiguiente incrementa la desigualdad social. Este distanciamiento entre las clases sociales ­destaca el prestigioso filósofo argentino radicado en los Estados Unidos­ aumenta la desigualdad de acceso a la salud y a la cultura, con el consiguiente aumento de la inestabilidad social, lo cual no ocurre en las sociedades avanzadas, porque disponen de la llamada red de seguridad social" (conf. ar­tículo citado "ut supra").

Como natural derivación de lo anterior, es mi sentir que la doctrina del fallo "Chocobar, Sixto Celestino" (en cuanto importa en los hechos desbaratar el "principio de proporcionalidad del haber", el "carácter sustitutivo de las prestaciones de la seguridad social", su naturaleza "contributiva", la garantía de los derechos "adquiridos", el principio de "irretroactividad de la ley" y básicamente el "derecho de propiedad" de los beneficiarios del sistema nacional de previsión) resulta de una interpretación que ­como se expresa más arriba­ conturba gravemente su "texto" y quebranta "su ideología".

Esta disvalía queda patentizada ­por ejemplo­ cuando en dicho precedente se exhibe esta particular versión del derecho previsional: "Para la generalidad (de las personas) no se justifica que 'quien goza de buena salud' y conserva su capacidad laboral, (sin que importe ­agrego yo­ la edad, años de servicios, aportes, etc., que la ley ­¡Sí señores, la ley!­ le exige a esa persona a cambio de una prestación de por vida) tenga derecho (sic) a exigir de los demás un esfuerzo superior al propio para que se le pague su prestación. Reconocer derechos para tales casos y mucho más sin contar con los medios adecuados para su resguardo, resulta una 'actitud pública y socialmente irresponsable' (ver "Chocobar, Sixto Celestino c. CNP para el Personal del Estado y Servicios Públicos", voto del doctor Adolfo Vázquez, consid. 17)".

Luis de Sebastián ­un profundo estudioso del tema­ ha intentado definir al "darwinismo social" en los siguientes términos: "Lo que se ha dado en llamar 'neoliberalismo' en realidad es 'no liberalismo', es la negación del liberalismo, es el abandono del humanismo liberal y su lamentable sustitución por lo que puede ser llamado 'darwinismo social' (...) El 'darwinismo social' es conceptualmente contradictorio y prácticamente incompatible con los valores que promovía o intentaba promover el liberalismo tradicional" (ver "La gran contradicción del neo­liberalismo moderno o la sustitución del humanismo liberal por el darwinismo social", p. 9, Ed. Cristianisme i Justícia, Barcelona, 1989).

Es que el "liberalismo tradicional" nunca ha descuidado el concepto "ético" en las relaciones económicas (¿Será por ello que José Saramago advierte con señalado énfasis que: "el tiempo que estamos viviendo necesita de una insurrección ética?": ver La Nación, p. 5, 5/9/98, ), esto es, la defensa a ultranza de la "libertad económica" y la "igualdad de oportunidades" en el mercado. Pero para que ello sea posible ­destaca Vicente Durán Casas­ "se requiere un ordenamiento jurídico y político cuyo punto de partida es la libertad e igualdad ­en serio­ de todos los agentes económicos. Los derechos individuales ­pontifica­ por mucho que los apreciemos y valoremos, han de ser limitados y restringidos a partir de los derechos de los demás" (ver "Liberalismo, darwinismo social y neo­liberalismo, trabajo que integra el libro Etica y economía", Scannone J. C. y Remolina G., compiladores. Ed. Bonum, p. 191, 1998).

De ello se deriva, consecuentemente, que la doctrina liberal clásica ­o liberal a secas­ es incompatible con la denominada "ley del más fuerte" (el pez grande se come al pez chico: ob. cit. p. 193), porque esta manifestación del reino animal ­en el cual opera el proceso de "selección natural" de Charles Darwin­ contraría los principios de libertad e igualdad de oportunidades ­inherentes a la conducta humana­ que siempre respetaron los epígonos del liberalismo clásico; como Adam Smith ­uno de los fundadores de esta escuela­ quien en consonancia con estos postulados expresa: "Lo que mejora las condiciones de la 'mayoría' nunca puede considerarse como un inconveniente para el conjunto. Ninguna sociedad puede ser floreciente y feliz, si la mayoría de sus miembros son pobres y miserables" (cit. por Sebastián, p. 16).

Por desgracia, las conclusiones de la última medición realizada por la consultora "Sofres Ibope" que cito en el capítulo 5 de este voto (que publica el diario La Nación del 8/11/98. Sección Economía y Negocios, p. 5), dan cuenta de una realidad muy distinta del ideal del susodicho liberalismo ético, a saber: "Ha aumentado el desempleo, se han profundizado las secuelas económicas y sociales de la desigualdad e inseguridad económica de las clases medias (...) Sin inversiones de capital social ­empleo, educación salud y seguridad­ regulaciones y controles eficientes, marcos legales que otorguen seguridad jurídica y protección de los derechos y libertades económicas, y vigencia efectiva del Estado de derecho, la consolidación del cambio resulta sencillamente indispensable" ­sic­.

8. c) Esta aspiración fructificó en la "mente" y en el "espíritu" de nuestros constituyentes que con sabiduría y notorio fervor patriótico la plasmaron en el "texto" y en la "ideología" de su Obra Magna.

Alberdi ­uno de sus glosadores más eruditos y sagaz intérprete del auténtico modelo constitucional ­ofreció pautas muy claras acerca del "iter" constitucional; o a lo que también se ha denominado ­siguiendo a Bidart Campos­ "ideología" de la Constitución, la cual todavía conserva su lozanía y plena vigencia, ya que se emplazan en el centro de la disputa que hoy mantiene al mundo de la cultura dividido en torno ­básicamente­ a si el mercado es un medio para el logro de otros fines ­como lo sostiene el "liberalismo clásico"­ o un fin en sí mismo, como lo postula el "darwinismo social" (consultar al respecto: Alberdi, "­Su vigencia y modernidad constitucional­", Verdú, Pablo L., Ed. Ciudad Argentina, 1998).

Alberdi, en efecto, señala que la "riqueza" no nace por nacer: tiene por objeto satisfacer las necesidades del hombre que la forma; así es que luego que existe, ocurre averiguar cómo se reparte o distribuye entre los que han colaborado a producirla: para eso es producida (ver "Sistema económico y rentístico", p. 19, Ed. Ciudad Argentina, 1998).

Esta afirmación proviene de su convencimiento de que la riqueza deriva del trabajo, del trabajo libre, del trabajo en todas sus aplicaciones, al cual Adam Smith proclamó su omnipotencia y dignidad, "Inspirado Adam Smith ­expresa Alberdi­ por la nueva era social que se abría para ambos mundos, dio al trabajo (no a la especulación del mercado que hoy se disfraza de "liberalismo") su carta de ciudadanía y sus títulos de nobleza, estableciendo el principio fundamental de la ciencia económica" (ob. cit., p. 15).

Es por esta razón que el Tucumano critica a la escuela mercantilista de Colbert, ministro de Luis XIV, quien sólo veía la riqueza en el "dinero" ­sic­ derivado del comercio o de la venta de manufacturas, a diferencia de la gran "escuela industrial" de Adam Smith (ob. cit. p. 15). Y sellando cualquier intento de dubitación en torno al núcleo ideológico de la Carta Magna, señala: "A esta escuela pertenece la doctrina económica de la Constitución Argentina, y fuera de ella no se deben buscar comentarios ni medios auxiliares para la sanción del derecho orgánico de esta Constitución" (ob. cit., p. 15).

A partir de esta contundente definición, dispara certeros y "prematuros" dardos contra el "darwinismo social" mediante expresiones como estas: "El principio de igualdad, vgr., que reconoce en todos el derecho al trabajo, o, lo que es igual, a producir valor, no podría desconocer el mismo derecho a aprovechar de la utilidad correspondiente a su parte de producción. El 'derecho al trabajo' vgr. está ligado al 'derecho al producto o resultado del trabajo', que no son más que un solo derecho considerado bajo dos aspectos. Sólo la 'iniquidad' ha podido admitir el uno y desconocer el otro; sólo ella ha desconocido el derecho al trabajo, para disputar el de optar a sus provechos" (ob. cit., p. 132).

8. d) En momentos en que se experimenta una concentración tan impúdica de riqueza ­como surge de las estadísticas arriba citadas­ a favor de las clases más ricas y en perjuicio de los trabajadores, Alberdi habla sin que lo escuchen del siguiente modo: "La 'justicia natural', regla común de los hechos morales, económicos y políticos de que consta la humana sociedad, divide y distribuye los beneficios de todo producto entre los agentes o fuerzas que concurren a su producción. Dar utilidades a los unos y excluir de ellas a los otros, sería contrario a la moral cristiana, que haciendo de todos el deber del trabajo, ha dado a todos el derecho a vivir de su producto" (ob. cit., p. 132).

Quien ­como el autor de las Bases­ es capaz de definir el derecho como: "Aquella parte de la 'moral' que ha recibido y es capaz de recibir la 'sanción' de los hombres" (Alberdi, Juan B., "Fragmento preliminar al estudio del derecho", p. 89, Ed. Ciudad Argentina, 1998), no sorprende que escrute la Constitución a través del siguiente prisma: "reconociendo que la 'riqueza' es un 'medio', no un 'fin', la Constitución argentina propende por el 'espíritu' de sus disposiciones económicas, no tanto a que la riqueza pública sea grande, como bien distribuida, bien nivelada y repartida; porque sólo así es nacional, sólo así es digna del favor de la Constitución, que tiene por destino el bien y prosperidad de los habitantes que forman el pueblo argentino, no de una parte con exclusión de otra. Ella ha dado garantías protectoras de este fin social de la riqueza".

Es que Alberdi repara esencialmente en la suerte de la "mayoría" del pueblo ­en la que reside la "Nación", afirma­ como bien tutelado por la Constitución: "No haya 'esclavos', ha dicho en esa virtud; es decir, no haya 'hombres­máquinas', 'hombres­tierra', 'hombres­capital', que teniendo 'hambre' ganen el pan con su sudor para satisfacer el 'hambre' de otro ­sic­. La Constitución ha hecho un 'crimen' de esa torpeza, tan ofensiva a la riqueza del país como a la 'moral del Evangelio" (ob. cit., p. 133).

El eminente Tribuno tucumano ­como se ha visto­ tiene muy en claro que la riqueza no es un fin en sí mismo, sino un medio para cambiar la suerte del hombre argentino (ob. cit. p. 134).

Por ello asesta ­sin proponérselo siquiera­ golpes mortíferos a esa expresión tan cabal de "darwinismo social" que se exhibe a través de una de sus manifestaciones más funestas: la "idolatría del mercado"; deidad que hoy dispone del futuro previsional de más de seis millones y medio de argentinos que optaron de "buena fe" por el sistema de capitalización individual: "La Constitución ­profetiza Alberdi como si viviese en estos tiempos de culto al mercado y estrepitosa caída del socialismo­ no intenta hacer del país un mercado; de la República una bolsa de comercio; de la Nación un taller. Tomando el país como es por la obra de Dios, con sus necesidades de todo orden, la Constitución satisface las exigencias de la 'economía cristiana', sin incurrir en las extravagancias y descarríos del 'socialismo', que con tanta razón ha espantado a los hombres de juicio, proponiendo remedios más aciagos que el mal" (ob. cit., p. 138).

8. e) Una sutil línea de coincidencia perfora los vigorosos pliegues que la historia fue exhibiendo a través del tiempo desde Alberdi hasta nuestros días, bajo la forma de las distintas "ideologías" que el quehacer humano se encarga prontamente de pulverizar cuando aquéllas pretenden "encorsetarlo" en sus herméticos e inhumanos dogmas, como sucedió antaño con la "dictadura del Estado" y de hogaño con el "absolutismo del mercado" (ver art. tit. "54a. Asamblea General de la SIP: "Revel: el enemigo de la democracia es la ideología", diario "La Nación", p. 13, del 1/11/98).

A partir de esta mirada crítica sobre estos "artefactos" que la mente construye en sustitución de la "idea" y de la porción de realidad que esta contiene ­según Erich Fromm­ pareciera asistirle razón a Solzhenitsyn cuando descorre el velo de las "ideologías" y descubre su verdadera esencia: "He aquí lo que proporciona al malvado la justificación anhelada y la firmeza prolongada que necesita. La 'ideología' es una teoría social que le permite 'blanquear' sus actos ante sí mismo y ante los demás y oír, en lugar de reproches y maldiciones, 'loas y honores'. Así ­ejemplifica este notable escritor ruso de orientación religiosa cristiana ortodoxa­ los 'inquisidores' se apoyaron en el 'cristianismo'; los 'conquistadores', en la mayor gloria de la patria; los 'colonizadores', en la 'civilización'; los 'nazis', en la 'raza'; los 'jacobinos' y los 'bolcheviques', en la igualdad, la fraternidad y la felicidad de las generaciones futuras. Gracias a la 'ideología' ­concluye el afamado Premio Nobel de Literatura­ el siglo XX ha conocido la práctica de la 'maldad' contra millones de seres" (ver "Archipiélago Gulag", t. 1, p. 210, Ed. Tusquets Editores, 1998).

8. f) No está demás prestar oídos ­como apropiado colofón de este capítulo­ a las sesudas reflexiones de uno de los jóvenes argentinos pensantes de hoy ­a propósito de lo dicho en el párrafo anterior­ en torno a los parámetros que rigen la sociedad en que vive: "tengo 23 años ­dice Matías Cambiaso, el joven que hemos elegido­ estudio abogacía en la UBA y me gustaría 'pensar'. Estamos llegando al fin de un milenio, bajo un sistema capitalista rabioso y con un sistema de tiempos envejecedor. Los procesos en todos los ámbitos de la vida se hacen más cortos, se gana plata más rápido o se fracasa rotundamente muy joven. Uno se mete en el sistema o muere. Pero ¿qué pasa cuando uno está convencido de que el sistema bajo el cual vivimos no sabe ya percibir las necesidades de la gente? ¿Cuál es la dimensión de las cosas? ­se interroga más adelante­ ¿Cuál es el valor de las cosas? No sé, pero sí sé que este tipo de 'desproporciones' en las que vive el hombre actual rompen cualquier sistema sano de 'valores'. Creo que aunque las sociedades evolucionen y se hagan más complejas, el hombre no deja de ser hombre. Un momento abocado a la construcción de irrealidades (llámese 'bolsa de comercio', 'eventos deportivos', 'internet', etc.) está destinado a vivir confundido. Se va perdiendo la concepción de lo real y cada vez nos sumergimos más en una vida inconsciente. Las cosas sólo se 'piensan', pero ya no se 'tocan', no se 'ven' ni se 'degustan'. Uno (...) compra 'acciones' que no son más que 'sentimientos especulativos' se llena de ruidos que vienen de la parafernalia del espectáculo (...) ¿Por qué nos abocamos a seguir bajo un sistema de convivencia ­concluye el joven estudiante­ que se basa sólo en la 'producción de cosas' y no en la satisfacción y tranquilidad de 'espíritu' de las personas?" (Carta a los lectores del diario La Nación, 8/9/98).

9. Una lectura "obiter dictum" sobre el régimen de capitalización individual.

La descripción de la realidad a la luz de los datos objetivos que la exhiben crudamente "tal como es" ­osadía no exenta de riesgos­ por aquéllo que señalaba el poeta romano Terencio: "Veritas odium parit" (La verdad engendra odio), constituye ­como se ha señalado al comienzo de este voto­ un auxilio ineludible a la hora de interpretar la letra y el espíritu de la Constitución cuando un derecho subjetivo ­como sucede en autos­ clama por su tutela.

Es que el principio de "supremacía" constitucional ­condición de la certeza de los derechos individuales y precio de la seguridad jurídica en la sociedad­ no tolera convalidar conductas producidas al abrigo de normas que la contradicen, por más en boga que aquellas estuviesen. Y es a los jueces ­precisamente­ a quienes les incumbe vigilar ­de abajo hacia arriba, como diría Podetti­ que el sistema normativo "infraconstitucional" se ajuste al texto y a la "ideología" de la Constitución, so riesgo de desbaratar su "vigencia sociológica" y cohonestar su reforma a través de un mecanismo no previsto por ella.

Ahora bien, a propósito del tópico que desentrañaré sucintamente en este apartado, el precedente "Chocobar, Sixto Celestino" formula una encendida defensa del "sistema de capitalización individual" que la Constitución no contempla ­aunque ciertamente no prohíbe­ luego de criticar impiadosamente al "régimen público" que sí integra su texto expreso, a saber: "La formación de 'capitales de cobertura' ­siguiendo criterios racionales de cuantificación­ por cada trabajador activo, con reconocimiento de la propiedad sobre ellos (y sin perjuicio de la organización de otras prestaciones de seguridad social no contributivas ­sic­) resulta una vía intrínsecamente 'justa' y que alienta a la asunción de la propia responsabilidad acerca de contingencias sociales tales como la vejez, la invalidez y el desamparo de la familia por muerte del titular. Ello no significa, obviamente, que el Estado renuncie al deber de hacer efectivos los principios de la 'solidaridad social' respecto de quienes no han podido, por razones atendibles, contribuir a la formación de capitales antes mencionada. Indudablemente esa es una función indelegable de la sociedad, que debe desarrollarse en los 'límites' de las previsiones presupuestarias pertinentes, sea de la Nación, las provincias o las municipalidades" (Voto del doctor Adolfo R. Vázquez, consid. 17).

El resplandor que proyecta el pensamiento alberdiano sobre el texto constitucional y la advertencia formulada en los párrafos anteriores, permite aseverar ­retornando el análisis al punto en que fue dejado­ que el denominado sistema privado de jubilaciones y pensiones que implementó la ley 24.241 (que al mes de setiembre de 1998 registra una rentabilidad anual negativa promedio del 13.09 %: ver diario La Nación del 7/10/98 Secc. Economía y Negocios, p. 2; y una evasión del 51 %; ver, Boletín Estadístico Mensual, Superint. de AFJP, julio 1998, año 4, Nº 7, ps. 18 y 5, respectivamente) por lo pronto hizo "añicos" el "pacto intergeneracional solidario" que sostenía al sistema de reparto bien definido por Elena Mitjans como: "modelo de retroalimentación mensual, con distribución inmediata, como en todo sistema de ahorro grupal cerrado" (ver, Suplemento El Comercio del diario La Nación del 20/8/97, p. 3).

El "sistema privado" también arrebató una fuente genuina de financiamiento a los haberes de los actuales beneficiarios del sistema público (alrededor de 3.500.000, más los beneficiarios de las cajas provinciales transferidas a la Nación en cumplimiento del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento) dejándolos prácticamente a la deriva (como señala gráficamente la doctora Mitjan: "Los ingresos de las A.F.J.P. son los mismos que hubieran ido al 'bolsillo' de los jubilados").

Ello sin perjuicio del subsidio encubierto de tinte dirigista que también recibe el sistema privado a costa de los dineros públicos (ya exangües por la sangría que representa la "evasión previsional" ­se calcula que ronda en general los 20.000 millones de pesos al año; ver, Morales Solá, Joaquín, "La política en el reino de la incertidumbre", diario La Nación del 23/8/98, 1ra. secc., p. 23­; disminución de "aportes patronales", "trabajo en negro", "desocupación", "contratos promocionados", etc.: ver diario La Nación, del 29/7/98, Suplemento de Economía y Negocios, p. 1; ídem, p. 11 del 12/8/98; 1ra. Sección, p. 7 del 10/8/98, p. 7), subsidio que se materializa a través del siguiente mecanismo de alimentación "unidireccional intersistemas", vigente en la actualidad: a) Financiamiento de las pensiones y retiros por invalidez de los afiliados a las A.F.J.P. por parte del Estado. En efecto, a través del dec. 55/94 (DT, 1994­A, 149) se estableció que estas empresas absorbían solamente la integración del capital de los varones nacidos después de 1963, y de las mujeres nacidas después de 1968, mientras que el Estado se haría cargo de los nacidos antes de esta fecha, en mayor proporción mientras mayor fuera la edad de la persona; b) La D.G.I. recauda, distribuye y en caso de mora ejecuta con sus propios abogados los aportes de las A.F.J.P., con todo lo que ello implica en concepto de gastos administrativos, de personal, informática, etc.: c) El Estado también garantiza a los afiliados del sistema privado; c) 1. rentabilidad mínima de los fondos; c) 2. integración del capital para las pensiones y retiros por invalidez cuando quiebra una A.F.J.P. o no cumpla la Cía. de Seguro; c) 3. pago de la renta vitalicia hasta un mínimo, si quiebra la Cía. de Seguros de retiro (ver, La Nación, Supl. Economía y Negocios, ps. 1 y 7, 15/9/96).

A estar de la actual crisis financiera internacional y el derrumbe de los mercados de capitales en los países emergentes ­la más grave de los últimos sesenta años según los expertos­ que devoró en un santiamén todas las ganancias que acumularon las A.F.J.P. en sus cuatro años de existencia, me pregunto ahora si ­como se afirma en el precedente "Chocobar, Sixto Celestino"­: "la formación de capitales de cobertura resulta una vía intrínsecamente justa y alienta la asunción de la propia responsabilidad acerca de contingencias sociales tales como la vejez, la invalidez y el desamparo de la familia por la muerte del titular".

Me formulo esta pregunta ­reitero­ por cuanto la "responsabilidad" de los afiliados al sistema de capitalización se agota en la elección de la A.F.J.P., pues no tienen ninguna injerencia en la "inversión" de los fondos que les pertenecen, ni ciertamente en la determinación del "riesgo" que es prudente asumir según las circunstancias del mercado. Frente a este costado oculto ­aunque no por ello menos trascendente­ de la realidad, otra pregunta desplaza a un plano secundario y resta todo sentido a la defensa "a­ountrance" que se formula en la aludida sentencia a los "capitales de cobertura" como forjadores de la responsabilidad individual, a saber: ¿Quién responde por el eventual deterioro en el "poder adquisitivo" de los fondos destinados por sus titulares a cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte?

Como están dadas las cosas, pareciera que "nadie", pues las fuertes turbulencias que sacudieron a los mercados de capitales ­destino incierto del "ahorro previsional globalizado"­ han convertido a buena parte de la previsión social en una nueva "contingencia" (es que como señala Martín Kanenguiser en un excelente artículo que publica el diario La Nación del 8/11/98 sobre los efectos colaterales de la actual crisis económica: "Si algún psicólogo analizara la situación, podría pensar que nadie sabe cómo tratar a este 'paciente psicótico', llamado 'economía globalizada': ver Sección Economía y Negocios, p. 3") de la cual habrá que precaverse a través de mecanismos todavía inexistentes, frente a la novedosa como súbita "implosión" del actual sistema económico de libre mercado ­o "economía social de mercado", como se lo denomina con inocultable cinismo­ que sólo rige en los países emergentes, ya que las naciones centrales se cuidan muy bien de proteger ­y no pocas veces de "subsidiar"­ directamente a sus "productos de exportación" e indirectamente a sus "productores"; implosión, digo, cuya perdurabilidad y alcance sobre la "economía real" de nuestro país todavía se desconoce, aunque ya aparecen síntomas preocupantes que hacen presagiar densos nubarrones en el futuro (El diario La Nación del 9/11/98 ­Sección Economía y Negocios, p. 1­ da cuenta de esta situación en una nota firmada por Javier Blanco titulada: "El crédito escaso y caro es el mayor freno a la reactivación. En octubre, la actividad privada vio reducida la disponibilidad de financiamiento en unos 1.500 millones; tras la bancarrota rusa; bancos y empresas encontraron crecientes dificultades para fondearse en el mercado internacional de capitales; además, se frenó el aumento de los depósitos").

Existe, también, un dato de fundamental importancia que viene a corroborar la "inseguridad" de que hablamos y que reviste señalada incidencia para la comprensión del discurso, a saber: "En la última década ­señala el 'The Wall Street Journal Americas'­ las compañías grandes y pequeñas han financiado gran parte de su crecimiento no a través de los bancos, sino emitiendo títulos en el mercado abierto para inversionistas como los fondos de pensiones y los fondos de inversión. Los inversionistas compraron los títulos dando por sentado que podrían venderlos en el mercado si cambiaban de opinión. Pero la contractación de la liquidez ha echado por tierra estas suposiciones" (ver diario La Nación, 2da. secc., p. 7 del 6/11/98).

Como diría Ortega y Gasset citando a aquel caballero borgoñón del siglo XV: "sólo me es segura la inseguridad" (ver Ortega y Gasset, José, "Origen y epílogo de la filosofía", ed. 2ª, p. 47, Ed. El Arqueo, Revista de Occidente, Madrid, 1967).

No se vea animosidad alguna en las reflexiones que acabo de formular contra el sistema de "capitalización individual" que implementa la ley 24.241. Muy lejos está de mi espíritu desconocer el legítimo derecho que tiene el sector privado de administrar los fondos previsionales que "voluntariamente" los interesados les confían.

Empero, si la implementación del susodicho sistema importa el "ahogo económico" del régimen público en desmedro de sus legítimos beneficiarios, que hoy lloran su desesperación a lo largo y ancho del país sin que nadie haga nada por remediar esta injusticia ­ya que sólo se oyen lamentos hipócritas y a veces interesados por parte de aquellos funcionarios que por acción o por omisión labraron su actual desventura­, entonces, reitero, ya no se trata sólo del derecho que le asiste a la actividad privada de administrar fondos previsionales, como se dijo, sino de un apartamiento palmario de la letra y del espíritu de la Constitución Nacional, que de esta suerte viene a ver conculcada su categórica decisión de que el Estado "otorgue" los beneficios de la seguridad social, con carácter integral e irrenunciable, como asimismo "jubilaciones y pensiones móviles" (art. 14 bis, Constitución Nacional).

No me pasa inadvertida ­a este respecto­ la mala fe de los argumentos que se esgrimieron para consumar el susodicho daño ­y que todavía se esgrimen para mantenerlo­ a saber: "...que el sistema de reparto es un fracaso"; "...que el régimen público fue saqueado" (¿por quién?); "...que el Estado (¿integrado por quiénes?) no es confiable"; "...que en el sistema de reparto el quantum de los aportes no acuerda derecho al beneficio ni a su quantum". (Me pregunto: el sistema privado con un 50 % de evasión y las ganancias de hogaño evaporadas, ¿a qué y a quiénes confiere derechos?).

Como una forma de compendiar tanto desatino, me figuro a las personas que volaron las inmensas torres del denominado albergue Warnes ­llevando el ejemplo al terreno de lo ficticio­ explicando a los deudos de las víctimas que explotaron junto con él, que el albergue ya no servía, amenazaba ruina y el enorme valor de los terrenos donde se asentaba no admitía otra decisión que su voladura inmediata.

Una suerte de "dialéctica perversa" se impuso ­¿o vino "impuesta"?­ en el debate, a saber: "sistema privado vs. sistema de reparto" (tesis vs. antítesis), cuando lo más razonable ­y jurídicamente legítimo­ hubiera sido "complementarlos", no "contraponerlos", en consonancia con la letra y la ideología de la Constitución Nacional.

Es por ello que ­para decirlo de algún modo­ la solución que se impuso a la artificial disputa intersistemas abrazó la tesis del albergue Warnes, pues los beneficiarios del régimen provisional público hoy casi no dudan que su suerte quedó sellada a la desventura del sistema que otrora los "albergó", al cobijo de la firme doctrina social que siempre mantuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación hasta el fallo "Chocobar, Sixto Celestino" (27/12/96).

10. "La solución final" al problema de los jubilados y el "principio de legalidad".

"La solución final" ­para llamarla de algún modo­ al problema de los jubilados pergeñada por el Estado ­"congelamiento de haberes"­ a partir del 1/4/91 y "desfinanciación del sistema de reparto" trajo aparejado un importante y progresivo éxodo de aportantes incentivado por la propaganda estatal ­a despecho de lo dispuesto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional­ desde el sistema público hacia el sistema privado (El Boletín estadístico mensual de la Superintendencia de A.F.J.P., año 4, Nº 10, p. 5 de octubre/98, informa que el régimen de capitalización cuenta con 6.891.702 afiliados y el régimen público con 2.3 millones. Asimismo, según los últimos datos aportados por la Secretaría de Hacienda, entre enero y octubre de 1998, los ingresos de la seguridad social que van a las arcas del Estado "cayeron" un 2,3 % en relación con el mismo período de 1997. En el mismo lapso, los fondos dirigidos al régimen de capitalización privada "aumentaron" un 12.8 por ciento).

Es evidente que nadie quiere correr la misma suerte que la de los actuales jubilados.

El Estado ­como en épocas todavía recientes en la memoria de los argentinos­ no se exhibe como tutor confiable de la legalidad, ni como garante eficaz del goce y ejercicio de los derechos que consagra la Ley Suprema. El doctor Domingo F. Cavallo ­cuando todavía no era Ministro de Economía del actual Gobierno­ ratifica esta afirmación a través de estas palabras: "...se descuidó y desprestigió el papel fundamental del Estado ­sic­ como promotor de mecanismos eficaces de seguridad social y de redistribución de ingresos tendientes a eliminar situaciones de extrema pobreza e injusticia social (...). Si el Estado no abandona muchas de las funciones económicas que ha venido absorbiendo en el pasado ­concluye­ los argentinos tendremos que seguir avergonzándonos de nuestros hospitales, de muchas de nuestras escuelas y universidades, de las indignas jubilaciones y pensiones que cobran nuestros mayores ­sic­ y de las míseras viviendas en las que hoy se ven hacinados tantos argentinos" (ver, "Volver a crecer ­ Un desafío y un compromiso para todos los argentinos: bienestar sin inflación", ps. 87 y 90, Ed. Planeta, ed. 1991).

Es probable que ello suceda ­según las enseñanzas que aporta la presente década­ porque los gobernantes en no pocas ocasiones soslayan el "principio de legalidad" (art. 19, Constitución Nacional); es decir que primero toman las decisiones y luego buscan las normas que les den sustento jurídico, y no al revés, como lo sugiere aquel principio republicano. Pero sucede que no siempre se acierta con este método ­menos aun cuando es la propia Constitución la que está en juego­ pues si bien con mucha insensatez se destaca la "temeridad" que exhiben los funcionarios que lo emplean ­a los que la inefable "moral mediática" califica con cierta fascinación de "transgresores"­ el azar que entraña acertar en la segunda faena coloca en serio riesgo a los "dineros públicos", o los comprometen directamente cuando la decisión de que se trata colisiona con aquel principio.

Los cientos de miles de juicios por reajustes de haberes que se iniciaron a partir del 1/4/91 constituyen una muestra cabal de este desatino.

No por nada señala Bidart Campos en su "Manual de la Constitución Reformada" lo siguiente: "Es fundamental que tanto para el ejercicio de las competencias del Congreso para interpretar y aplicar el 'sistema axiológico' y el sistema de derechos de la Constitución, se preste la debida atención a todo lo que desde el art. 75 se proyecta hacia la 'parte dogmática' (Bidart Campos, Germán J., "Manual de la Constitución Reformada", t. III, p. 106, Ed. Ediar, 1996).

11. La garantía constitucionalidad de la movilidad y la tradición constitucional argentina. Carácter complementario de los Tratados Internacionales con respecto a la parte dogmática de la Constitución Nacional. Su interpretación.

11. a) El gobierno provisional que surgió de la revolución del 16 de setiembre de 1955 que derrocó al gobierno constitucional que presidía el gral. Juan D. Perón, resolvió, entre sus primeras medidas políticas, declarar vigente la Constitución Nacional sancionada en el año 1853 con las reformas de los años 1860, 1866 y 1898 pero excluyendo la establecida en el año 1949 y, paralelamente, convocó al pueblo de la Nación para la elección de diputados constituyentes que procediesen a reformar la ley fundamental por considerar necesaria una modificación de nuestra Carta Magna adaptada a la realidad social y política del siglo XX. Participaron de esta Convención representantes de distintos partidos políticos que se preocuparon por introducir en el texto del año 1853 un nuevo artículo que consagrase los derechos sociales de los trabajadores, dando origen a lo que a posteriori se conocería como art. 14 bis de la Ley Fundamental, cuyo texto reza:

"El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa, salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad en el empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: "el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".

En principio, el espíritu que animó a los convencionales de 1957 para intentar la reforma en el sentido transcripto, está expuesto por los miembros informantes de la Comisión Redactora quienes, en su momento expresaron: "Hemos coincidido con la programación de los derechos sociales de los hombres de las más diversas ideologías políticas. Nadie puede sospechar de una connivencia ideológica. Todos pueden presumir sí, de un pensamiento común: dotar al país en su Carta Fundamental, de los principios del Constitucionalismo Social, etapa no prevista por los hombres de 1853 que hoy nadie discute. Etapa que significa poner nuestra realidad en la hora social y política que vive el mundo; etapa que es la serena y proficua esperanza de contribuir al bienestar general y colocar en forma duradera, la piedra fundamental de una verdadera paz social".

11. b) La doctrina ha señalado, dentro de este contexto, que una de las conquistas más importantes generadas por la reforma constitucional de 1957 está dada por la consagración a nivel institucional de los beneficios de la seguridad que William Beveridge definiera como el derecho tendiente a "asegurar una renta mínima que reemplace al salario cuando éste sea interrumpido por cesantía, enfermedad o accidente; para conceder el retiro de vejez; para proveer contra la pérdida del sostén por la muerte de otra persona y para hacer frente a gastos extraordinarios como los relacionados con el nacimiento, el fallecimiento y el matrimonio" (conf. López Rosa, José R., "Historia constitucional argentina", p. 688).

Dentro del artículo 14 bis de la Ley Fundamental el párrafo que nos interesa es el que consagra el derecho al goce de jubilaciones y pensiones móviles de cuyo esclarecimiento depende la suerte del litigio.

Según anota el doctor Luis María Jaureguiberry, miembro informante de los derechos sociales de la Convención Constituyente, la intención de los constituyentes fue la de concretar para las jubilaciones y pensiones el carácter de móvil que se reconocía al salario. Así, según reseña: "como toda remuneración tiene que marchar acorde con los índices vitales que considera toda disciplina social, nada más justo que en estas instituciones se concretara un temperamento similar al adoptado con el salario... en algunas legislaciones modernas se compara la prestación monetaria de la jubilación con la retribución del servicio activo del trabajador, en el sentido de equipararla, y se ha llegado a un feliz resultado con la implantación del seguro social que puede cubrir perfectamente esa contingencia ... El Estado tiene el deber de preocuparse que esta cláusula sea operativa y no simplemente declarativa" (conf. el artículo Nuevo constitucionalismo social, ps. 137/8, Ed. Castellví S. A., Santa Fe, Argen­tina).

Es de destacar que no hubo debate particular de los constituyentes sobre el contenido del citado principio, lo que revela una estricta coincidencia de pensamiento en la materia acorde con lo postulado por el miembro informante Jaureguiberry.

11. c) El artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece como tercer principio de su apartado 3º que: "las jubilaciones y pensiones serán móviles" quedando en claro que ha de tratarse de una movilidad periódica y ascendente para mantener un monto ajustado al incremento del costo de vida.

Así, lo ha señalado la generalidad de la doctrina al expresar, por ejemplo, que conforme al derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la movilidad debe arrojar un haber que resulte razonablemente proporcional al que percibiría el jubilado si siguiera en servicio activo (conf. Bidart Campos. "Principios constitucionales del derecho de trabajo y de la seguridad social en el art. 14 bis", TySS, 1981­543), que tal directiva resulta un correlato de la garantía de la retribución justa brindada al trabajador en actividad de la que el salario mínimo, vital y móvil, constituye un piso o sea el exponente de menor significación económica, trasladándose el principio al régimen previsional, mediante el mandato de movilidad que asegura que sus beneficiarios mantengan un nivel de vida similar al que les proporcionaba a los trabajadores y a su núcleo familiar las remuneraciones percibidas en la actividad, postulado que puede definirse como el "haber justo" (conf. Brito Peret, "Normas, principios y garantías constitucionales atinentes a la Previsión social", DT, 1993­A, 164) y que, por ende, las normas legales que regulen los beneficios jubilatorios deben prever mecanismos de actualización y ajustes de éstos, para evitar su disminución real por la inflación (conf. Ekmekdjian, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", t. II, p. 97; en similar sentido Schulthess y Demarco, "Reforma previsional en Argentina", p. 91; Fernández Madrid y Caubet, "Jubilaciones y pensiones", ps. 14/15; Sagüés, Néstor P., "Constitucionalismo social", t. II, ps. 843/4 del "Tratado de derecho del trabajo" dirigido por Vázquez Vialard).

En tal sentido, se ha enfatizado que: "la movilidad de las prestaciones es exigencia de la Constitución Nacional. Ninguna disposición o norma, a ella referida, puede omitirla sin merecer la execración de inconstitucional" (conf. Ottonello, Néstor J., "La movilidad de los haberes previsionales y los derechos adquiridos según la ley 24.463", DT, 1997­A, 481).

11. d) En virtud de lo anterior, se ha señalado que cuando se aprobó el art. 14 bis habían transcurrido cincuenta y tres años de la sanción de la ley 4349 que creó la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones para los funcionarios y empleados de la Nación, por lo que al efectuarse la reforma constitucional de 1957, los Constituyentes habían tomado cabal conciencia de la fragilidad del sistema, por lo que se preocuparon esencialmente de que conceptos tales como el de salario mínimo, vital y móvil, como el de jubilaciones móviles, estuvieran vinculados al proceso inflacionario que se había reflejado en el país unos diez años antes (conf. Colautti, Carlos E., "Derechos humanos", p. 271). Según el referido autor, este hecho quedó reflejado en la discusión en la que diversos convencionales aludieron al fenómeno: "Así, en los debates, el miembro informante se refirió a la necesidad de adaptar estas prestaciones al valor adquisitivo de nuestro signo monetario, el representante del Partido Socialista propició la necesidad de una jubilación móvil para mantener a las personas jubiladas o pensionadas con una asignación que les suponga siempre el mismo standard de vida, y el demócrata cristiano habló de las jubilaciones y pensiones móviles que beneficiarán a un numeroso sector de hombres y mujeres que han servido a la colectividad y que hoy por razones de la inflación se ven obligados a vivir en la estrechez".

Ahora bien, tradicionalmente, el Supremo Tribunal de la Nación ha reconocido la validez pétrea de este principio de movilidad y como su corolario, el concepto de razonable proporcionalidad que debe existir entre haberes de pasividad y actividad.

Al respecto ha dicho que:

a) La interpretación y aplicación de las leyes previsionales, ha de atender fundamentalmente, al fin esencial que las informa, cual es el de cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad, en forma tal que el rigorismo de los razonamientos tiene que ceder ante la necesidad de no desnaturalizar aquel propósito, evitando llegar al desconocimiento de los derechos. Dicho criterio se endereza hacia la consecución de soluciones que eviten retardar la culminación de los trámites tendientes a obtener el amparo de las contingencias sociales que las normas pertinentes contemplan en casos en los que la satisfacción del reproche inviste la trascendencia referida (caso "Chazarreta, Clodomiro", sent. del 18/6/81, Fallos 303:857 ­La Ley, 1982­A, 189; DT, 1981­B, 1142­).

El sistema previsional argentino de apoyar en la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, atendiendo a la naturaleza sustitutiva que debe reconocérsele a la prestación, alcanzando ésta el conveniente nivel cuando el jubilado conserva una situación patrimonial equilibrada a la que hubiere correspondido de haber seguido en actividad (CS, 30/6/83, "Monreal c. Caja Jubilaciones Banco Provincia de Buenos Aires", Fallos 305:768).

b) Habida cuenta de que la jubilación constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el recurrente, como contraprestación de su actividad laboral, una vez cesada la misma y como débito de la comunidad por dicho servicio debe asegurarse en la interpretación de las leyes previsionales la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el de pasividad (CS, sent. del 23/10/75, "Samatán, María Elena", Fallos 293:235).

c) No es necesario que la diferencia entre el haber jubilatorio percibido y lo que cobren los agentes en actividad llegue al 33 % de brecha, basta con que esa diferencia sea de tal magnitud que prive al haber jubilatorio de su carácter sustitutivo en relación con los sueldos, para que la liquidación pueda ser tachada como inconstitucional por violatorio de los arts. 14 bis y 17 de la Ley Fundamental.

d) Si bien, en principio, el derecho constitucional a una jubilación se satisface sólo con una prestación jubilatoria, no estando admitida la acumulación de dichas prestaciones, cuando un jubilado ha desempeñado válidamente dentro de la ley otra actividad con posterioridad y ha hecho los respectivos aportes, resulta arbitrario no actualizar el monto originario de su jubilación, de un modo significativo en relación con su aporte.

e) Los beneficios previsionales pueden ser disminuidos por razones de orden público e interés general, siempre que la reducción no se traduzca en un de­sequilibrio de la razonable proporción que debe existir entre las situaciones de actividad y pasividad y que no afecte el nivel de vida del beneficiario en forma confiscatoria (CS, 10/3/83, "Farina, Teresa C.," ­La Ley, 1983­D, 23; DT, 1983­B, 1346­ Fallos 305:611 ­La Ley, 1983­D, 23­; 16/6/84, "Steffens c. Provincia de San Luis", Fallos 306:614; 31/7/90. "Gastañaga, R.", DT, 1990­B, 2439 ­La Ley, 1991­A, 21­).

f) Los montos jubilatorios pueden ser disminuidos para el futuro, pero dicha reducción no puede ser confiscatoria ni arbitrariamente desproporcionada, si el trabajador se jubiló bajo un régimen que le aseguraba un 82 % móvil, sin tope limitativo, resulta excesivo bajarlo al 75 %, pues no se aviene con la naturaleza sustantiva que debe conservar el nivel de vida alcanzado mientras trabajaba (caso "Vitale", Ed, 121­203 ­DJ, 1987­1, 694­).

g) Es inconstitucional sustituir un régimen jubilatorio por otro, en forma retroactiva, cuando el último es menos beneficioso al jubilado. Esta doctrina judicial tiene fundamento constitucional en la medida que se produzca junto a la sustitución el desequilibrio irrazonable entre la situación de actividad y la de pasividad del jubilado, pero no cuando el fundamento de la sustitución lo sea suprimir un régimen jubilatorio de privilegio que les permite a ciertos sectores de la población trabajadora jubilarse sin límites de edad y con exiguos aportes en el cargo en el cual se jubilan, por otro que sea uniforme y equivalente en cuanto al cumplimiento de los recaudos básicos para poder jubilarse, estableciéndose diferencias solamente en función del monto jubilatorio por razones de jerarquía fun­cional.

h) Si bien el mandato constitucional del art. 14 bis en relación con los beneficios de la seguridad social y las pensiones y jubilaciones móviles, está dirigido primordialmente al legislador, suele suceder que cambios circunstanciales tornen la solución legal vigente irrazonable y cuando ello sucede el cumplimiento de aquel mandato constitucional atañe y vincula a los restantes poderes públicos, los que deberán ­dentro de la órbita de su competencia­ hacer prevalecer el espíritu de los constituyentes.

i) La obligación de actualizar los haberes jubilatorios conforme un sistema de movilidad y de no retrasarlos en forma confiscatoria, no es sólo una obligación del legislador, sino ­también­ de los órganos administrativos (conf. citas efectuadas por Quiroga Lavié, Humberto, "Los derechos humanos y su defensa ante la justicia", ps. 343/4).

j) Resultan inconstitucionales las normas que imponen por un lapso incierto la absoluta inmovilidad de las prestaciones previsionales (CS, sent. del 11/12/75, "Helguera de Rivarola").

k) Los elementos constitutivos del "status jubilatorio" resultante de la situación del agente al momento del cese deben ser mantenidos y no se debe operar en los hechos una retrogradación por obra de modificaciones escalafonarias que alteren en pasividad el nivel jerárquico que se tuvo en cuenta al concederse el beneficio, 10/12/85, ("Bisso, Victorio", Fallos 307:2366 ­La Ley, 1986­E, 700­37.446­S­).

1. Si bien la Constitución Nacional no preconiza un único sistema de movilidad, confiando su elección a la prudencia legislativa, el sistema que se implante será válido en tanto y en cuanto no hiera la garantía de la propiedad y no desvirtúe la razón de ser de la movilidad que no es otra que acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su poder adquisitivo (CS, 10/12/85, "Bisso, Victorio", Fallos 307:2366 ­La Ley, 1986­E, 700­).

Si bien, en principio, la fijación de topes en los haberes jubilatorios no es invalidable como inconstitucional, la tacha podría ser procedente si la privación de la movilidad de que gozaba el beneficiario y su reemplazo por la suma fijada como tope máximo, se tradujere en un desequilibrio de la razonable proporción que debe existir entre las situaciones de pasividad y la que resultaría de haber continuado el titular en el desempeño de sus funciones afectando el nivel de vida del beneficiario en modo tal que revistiere caracteres confiscatorios o de injusta desproporción configurando con ello, una violación a la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional (CS, 3/8/76, "De Rose, Carlos A.", Fallos 295:441 ­DT, 1976­713­).