Guzmán, Miguel F.s/ Reincidencia.
Buenos Aires, agosto 8 de 1989.
Cuestión: "Si debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena, a los fines del art. 50 del Cód. Penal, el tiempo que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva, y, en caso negativo, si cualquier lapso cumplido bajo régimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena".
El doctor Elbert dijo:
I. Respecto al tema planteado, corresponde hacer algunas disquisiciones previas, no sólo por su trascendencia, sino porque la sala que presido se ha pronunciado reiterada y unánimemente al respecto. La ley 23.057 modificó el art. 50 del Cód. Penal, introduciendo la llamada reincidencia real en lugar de la ficta que rigió precedentemente. No por reiterado en doctrina y jurisprudencia conviene dejar de subrayar este cambio, ya que lo que pareciera una verdad de perogrullo al comenzar el análisis de la cuestión, se vuelve luego una candente cuestión interpretativa, en pleno estadio de discusión, a la que, sin duda contribuirá de modo trascendente este acuerdo plenario.
Reincidencia real significa que la recidiva del autor en el delito se produce luego de que el mismo hubiese cumplido de modo real, esto es efectivo, una pena anterior. Este es el punto a partir del cual comienzan las desinteligencias interpretativas ya que no todos los juristas coinciden en la misma definición de cumplimiento de pena, y las diferencias de concepción afectan tanto la ontología, o sea la "sustancia" del cumplir pena, como el alcance que debe darse al concepto.
Personalmente entiendo que es inadmisible o al menos anacrónico, concebir el cumplimiento de pena como mero encierro segregatorio, ya que ello ha sido superado de modo concluyente en el terreno científico, merced al aporte de la llamada penología, y en mayor medida aún por el fructífero aporte de las investigaciones criminológicas. Sin querer ser excluyente y al solo fin de dar un encuadre cronológico moderno al problema de la ejecución penal, me permito recordar el trabajo de Hilde Kaufmann "Principios para la reforma de la ejecución penal", que publicara Depalma en 1977. En este volumen se recogen las cuatro conferencias que la autora diera en Buenos Aires en 1975, haciendo hincapié en la necesidad de humanizar la ejecución penal, desde su particular enfoque del tratamiento, basado en una cosmovisión cristiana. Casi todas esas propuestas estuvieron ya receptadas en 1980 en el VI Congreso de las Naciones Unidas para Prevención del delito y tratamiento del delincuente, y no son sino proyección de propuestas que habían sido plasmadas anteriormente, en 1969, al aprobarse la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica. En síntesis, tanto en el orden internacional, como en nuestro medio, podemos afirmar que toda concepción absoluta de la pena estaba contradicha cuando menos desde hace unos 20 años. Sin embargo, estos antecedentes tan valiosos empalidecen frente al texto de nuestra Constitución Nacional, que estaba indicándonos a mediados del siglo pasado, cuál era el sentido que debía darse a la privación de libertad en las cárceles de la Nación.
Por fin, ninguna duda puede quedar acerca de la naturaleza y sentido del cumplimiento de pena, conforme a las leyes 14.467, complementaria del Cód. Penal y sustentada en las "Reglas mínimas por el tratamiento de los reclusos" del Primer Congreso Mundial de las Naciones Unidad en materia de prevención del delito y tratamiento del delincuente y la 23.054, por la que se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
De acuerdo a lo expuesto, sólo cabe, a mi entender, la interpretación conforme a la cual cumplimiento de pena es un tratamiento asegurativo, destinado a promover la readaptación social del condenado. Y si, como dije al principio, el sistema de reincidencia en vigor es real, no puede sino coincidir exactamente con un cumplimiento efectivo capaz de promover la readaptación social mediante un empleo sustancial de los métodos y tratamientos de cualquier carácter, con los que se estime poder alcanzar la aspirada readaptación. De la precedente afirmación puede colegirse que excluyo por completo toda otra forma de detención, efectiva o ficta a la que se pretenda hacer aparecer como cumplimiento de pena mediante cómputos o compensaciones procesales, que como puede ya verse, no alcanzarán jamas, en el mundo del ser, el carácter de penas, conforme lo hemos definido jurídicamente.
Coincido con los rigurosos análisis que sobre el tema ha efectuado el doctor Miguel Arnedo ("La reforma penal y el nuevo régimen de la reincidencia" y "La declaración de reincidencia y el cumplimiento de pena según el nuevo artículo 50 del Código Penal", ambos en E. D., t. 115, ps. 929 y 119, 26/8/86) y muy especialmente cuando en su publicación más reciente afirma que sostener que la pena compurgada es pena, implica reconocer que puede imponerse pena a quien aún no ha sido condenado, olvidando de paso la presunción de inocencia y afectando gravemente las garantías consagradas por el art. 18 de la Constitución Nacional. Este autor destaca también, con meridiana claridad, el grave error interpretativo que surge de asimilar el encierro procesal, de mero aseguramiento, con el penal, que como vimos, es de naturaleza y fines totalmente diversos, que aún cuando en los hechos no se cumplan, o solo de modo muy imperfecto, no pueden servir de base para imponer agravios al justiciable.
Queda dicho y lo reitero, a fin de ser más claro, que excluyo del art. 50 a la prisión preventiva, cuando es compurgada "como cumplimiento de pena" ("el téngase por" revela el carácter ficto de este procedimiento) y también la condena condicional.
II. Los problemas interpretativos a que da lugar el art. 50 no se agotan en la determinación del cumplimiento de pena, sino que continúan con el de la determinación del límite temporal a que obliga la fórmula "total o parcialmente" del citado precepto. En este aspecto de la problemática puedo ya apoyarme en la posición de la sala VI, a que hice referencia al comienzo.
En la causa 10.734 "Juárez H., latrocinio", del 19/6/84, se fijó por primera vez posición en la materia, con primer voto del doctor Zaffaroni, al que adhiriera el doctor Donna, y que me permito glosar por su claro planteo. Las posibilidades barajadas por el doctor Zaffaroni fueron las siguientes: Cumplimiento parcial podría ser: a) Cualquier tiempo que el penado haya estado privado de libertad, sea como procesado o condenado. b) Cualquier tiempo que el penado hubiese estado cumpliendo pena como condenado. c) Un tiempo que exceda de la mitad del tiempo de la pena, en que haya permanecido el penado cumpliendo pena como condenado. d) Un tiempo que exceda de los dos tercios del tiempo de la pena, en que haya permanecido el penado cumpliendo pena como condenado.
Se descarta la primera, por las razones que antes he dado sobre la sustancia real que se asigna ahora en nuestra ley penal a los institutos bajo análisis. La segunda tesis debe descartarse conforme al concepto que hemos delimitado para el cumplimiento de pena y porque, como dice el doctor Zaffaroni, aceptar cualquier tiempo puede implicar retrotraernos al sistema de reincidencia ficta.
Este es también el punto de vista del voto mayoritario de la Cámara en lo Penal de San Martín, del 3/7/86, núm. 39.585.
La tercera posibilidad se basa en una intención más equitativa, pero debe descartarse, por su falta de sustento legal al apoyarse sólo en lo estimativo. Por fin, se apoya el último criterio porque está tomado analógicamente de la ley penal, en lo referente a la libertad condicional, institución ahora fuertemente vinculada al instituto de la reincidencia. Cabe pensar que los dos tercios de la pena anterior sean el mínimo relevante de la eficacia del cumplimiento de la pena en cuanto tratamiento, y que este criterio sirve también para determinar cuando se alcanza una magnitud importante de prevención especial. Por fin, es la más garantizante de las posibilidades, conforme a la Constitución, para proteger los intereses del justiciable.
En el caso "Juárez" se estaba ante una pena que no superaba los 3 años, y se resolvió respetar los dos tercios como criterio frente al año o los 8 meses del art. 13 del Cód. Penal, porque esos supuestos atenúan las consecuencias de una pena menor, y por ende no puede servir para fundar un agravamiento de consecuencias, en lo referente a reincidencia.
En lo que a mí se refiere, adhería a la concepción general, expuesta en al causa núm. 12.720, "Menéndezestafa" del 12/11/85, y desde entonces mantengo el criterio, que propongo al pleno como adecuada respuesta al problema planteado.
III. En conclusión, doy respuesta al tema planteado, del siguiente modo: a) A la primera cuestión, negativamente. b) A la segunda también negativamente, propiciándose los dos tercios del cumplimiento real de la pena, como interpretación del lapso temporal adecuado y congruente con la sistemática del Cód. Penal.
El doctor Navarro dijo:
La primer parte del tema propuesto no ofrece dificultad, pues resulta evidente que la adopción de la "reincidencia real" impide considerar reincidente a quien no fue sometido al tratamiento del dec.ley 412/58, ratificado por ley 14.467. Así lo he venido sosteniendo en todos los casos que llegaron sometidos a decisión de la sala que integro, ratificando la opinión que dejé expuesta previamente (ver "La excarcelación en las leyes nacionales 23.050 y 23.057", ps. 84 y 85).
Por ello votaré negativamente en cuanto que el tiempo de encarcelamiento preventivo debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena.
La segunda parte de la pregunta, si basta que el condenado hubiere estado sometido a tratamiento durante cualquier lapso para considerarlo cumplimiento de la pena, ofrece mucha mayor dificultad.
La mencionada ley penitenciaria, en su cap. II, "Progresividad del régimen penitenciario" divide a éste en tres etapas que no tienen fijados límites temporales, salvo el de la pena impuesta por la sentencia condenatoria. De estos períodos el de "Tratamiento" sucede al de "Observación" y antecede al de "Prueba", de tal manera que recién al terminar esta segunda etapa podría sostenerse que se ha cumplido, el fin socializador del encarcelamiento. Y como dicho final coincide con la iniciación del período de prueba, en el que se abre la posibilidad de libertad condicional (art. 8 ibídem), resulta que al arribar a él es cuando se produce la posibilidad de reincidencia por haber sido cumplida parcialmente la pena.
Por todo ello voto porque: 1) El encarcelamiento preventivo no es cumplimiento efectivo de la pena. 2) La iniciación del período de prueba abre la posibilidad de reincidencia.
El doctor Tozzini dijo:
En primer lugar, y al igual que lo hice en plenarios anteriores entre ellos, "Mollo", "Ledesma" y "Costas", dejo a salvo mi opinión sobre la inconstitucionalidad de los fallos plenarios, en cuanto revisten la obligatoriedad de una ley, y, "brevitatis causae", me remito a los fallos premencionados en lo referente a la fundamentación jurídica de mi posición.
En cuanto al tema en debate, tal y como perfectamente lo señalan los dos colegas preopinantes, el cuestionario para este acuerdo plantea dos problemas bien diversos.
No cabe duda de que el primero de ellos, esto es, si para que proceda la declaración de reincidencia puede bastar con la privación de la libertad sufrida por un sujeto en virtud de detención o por prisión preventiva anteriores, parece ser de no dificultosa solución, no sólo por las correctas razones expuestas en los votos precedentes, a los que adhiero, sino también porque el art. 50 del Cód. Penal únicamente se refiere a "pena" privativa de la libertad y a "condena", con lo cual está exigiendo expresamente una sentencia condenatoria firme, y no meramente un estado previo de sujeción fisica que, en vez, no se transforme posteriormente en una pena de efectivo cumplimiento.
El verdadero problema se plantea en cuanto al tratamiento del segundo interrogante.
Resulta imposible de soslayar la situación que ha creado el legislador de la ley 23.057, al introducir el requisito del cumplimiento "parcial" de la pena, en el Proyecto del Poder Ejecutivo que sólo preveía su cumplimiento "total". Ha puesto, de este modo, en manos del intérprete y del encargado de la aplicación de la ley, determinar ese lapso, que podría ser sustentado jurídicamente como menor, inclusive, que el aprehendido por el de la liberación anticipada (libertad condicional e indulto), tras el cumplimiento de los dos tercios de la condena, puesto que esto es, en puridad, una forma legalmente prevista de agotamiento total de la pena, en este caso, por haberse tornado innecesaria su efectividad restante.
En tales condiciones, no puede sino concluirse en que la exigencia de mayores tiempos de cumplimiento de pena, para agravar la situación de un sujeto con la reincidencia, entrañaría, en lo profundo, la aplicación de un castigo más severo a quien, por mandato legal, se ha visto más tiempo sometido a influencias no del todo favorables. Al contrario, en las legislaciones que prevén la semimputabilidad o la imputabilidad disminuida, esta condición es tratada con mayor benignidad punitiva. En nuestro ordenamiento parecería que el legislador sólo permitiría poner una solución a este problema en el juicio de adecuación de la pena a la culpabilidad en las condenas siguientes.
Nuestra llamada ley penitenciaria (dec.ley 412/58, ratificado por ley 14.467) contiene, en este sentido, una autocontradicción que no ha sido salvada ni siquiera por el Reglamento Interno sobre la Progresividad, del 24/6/86. Hace ya unos cuantos años puse de manifiesto (en "Los procesos y la efectividad de las penas de encierro", ps. 37 y sigtes., Ed. Depalma, 1978) que, mientras el art. 1° de la ley penitenciaria fijaba la readaptación social del condenado como objeto de la ejecución de las penas privativas de libertad, prácticamente todo el sistema de progreso en el cumplimiento de la sanción se asentaba sobre las clasificaciones del interno en materia de "conducta" y "concepto", regidas directamente por la adaptación del individuo a los reglamentos internos de las unidades, pensados más para la disciplina que para la "resocialización". Esto, repito, no ha sido modificado aún, puesto que el art. 11 del mencionado reglamento interno se apoya todavía, a partir de las fases de preconfianza, confianza y de período de prueba, en tales patrones y no, en cambio, en una verdadera personalización de un tratamiento progresivo para la reinserción social, cuyas exigencias son del todo opuestas a una permanente y vigilada reglamentación de la voluntad. Tampoco este desfase, no ya conceptual sino de fondo, lo puede arreglar la supervisión de los progresos por parte del Consejo Correccional, compuesto íntegramente por funcionarios del Servicio Penitenciario.
Sin que en lo personal comparta absolutamente todos los cuestionamientos al sistema penal y penitenciario, creo que, a no dudarlo, la ley 23.057 ha cambiado el sistema de la "reincidencia ficta" por un sistema de "reincidencia real", que logró el objetivo de ralear las cárceles de sujetos otrora considerados reincidentes, pero que, en el fondo, no deja de ser un sistema tan ficto como el derogado, al no procurar soluciones más que a los problemas actuales, en vez de enfocar los que exige la realidad políticocriminal, como la que llevó en Alemania a la directa supresión de la institución de la reincidencia.
Mientras esto no ocurra en nuestra legislación, y el intérprete o el juzgador se vean liberados de tener que ubicar dogmáticamente a la reincidencia, sea entre las calidades de autor, sea como particular estructura caracterológica de la reprochabilidad, no cabe, a mi juicio, otra solución al tema planteado que la de considerar por cumplimiento parcial de la pena todo tiempo de encierro que, tras el dictado de una condena firme de prisión o reclusión, incluyendo las perpetuas, de cumplimiento efectivo, permita al condenado solicitar su liberación condicional, a cuyo efecto corresponde también computar el tiempo transcurrido en prisión preventiva (art. 13, 14 y 24 del Cód. Penal).
Cabe asimilar a estos casos de liberación condicional los supuestos de indulto parcial y de conmutación de pena.
Este criterio atiende, como dije, a la consideración jurídica de otorgar al nuevo art. 50 del Cód. Penal una interpretación más acorde con su verdadero espíritu de crear una reincidencia real, a diferencia de la puramente ficticia que imponía la "ley 21.338", al exigir únicamente la preexistencia de una condena firme anterior, aunque el individuo hubiese estado detenido sólo el plazo, en ocasiones, de la incomunicación y la condena hubiese sido dictada en suspenso.
El plazo de cumplimiento en sujeción fisica, entonces, en el sistema del Cód. Penal, busca afirmar un tiempo suficiente de encarcelamiento del sujeto, que demuestre que éste, lejos de dejarse intimidar y contramotivar por acciones adecuadas a derecho, se ha rebelado nuevamente contra la norma incriminadora, con total menosprecio del conocimiento, así adquirido, del disvalor éticosocial de la nueva acción de sus consecuencias penales.
Tal lo que surge, a mi juicio, de las instituciones de nuestra ley penal, puesto que, como dije, la concepción legal penitenciaria, al no poderse tomar como modelo de política "resocializante", no permite determinar, más allá de lo enunciativo, etapas de "cumplimiento".
Si esto no fuese sustentado sobre estas consideraciones la exigencia de cumplir un sólo día de condenado, sin consideración a un mínimo tiempo, se transforma en un enfoque encubridor de la reincidencia "ficta", tanto como la intepretación de que los dos tercios de la pena infligida haya transcurrido totalmente en cumplimiento de condena, implica una abrogación judicial tácita de la institución de la reincidencia.
Por estos fundamentos, en síntesis, voto: 1) En forma afirmativa a la primera cuestión, siempre que se den los requisitos del dictado de una condena privativa de libertad de cumplimiento efectivo, para que rija el art. 24 del Cód. Penal, pues, como dije, débese descartar la condena en suspenso, y 2) Como consecuencia, y no "en caso negativo", considerar que cumplió pena parcialmente, a fin de aplicar el art. 50 del Cód. Penal, el condenado que haya estado privado de su libertad durante los lapsos establecidos, para cada caso, por el art. 13 del Cód. Penal, computados también conforme al art. 24 del mismo Código, o al que se lo haya indultado parcialmente o se le haya conmutado la pena.
La doctora Catucci dijo:
1. Coincido con mis distinguidos colegas en respuesta a la primera parte del temario en debate.
En efecto, de la misma letra de la ley surge que el tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisión preventiva no puede asimilarse a la "pena privativa de libertad" establecida en el art. 50 del Cód. Penal.
En virtud del principio de inocencia consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional sólo puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia firme.
Así lo anticipó el senador De la Rúa en la sesión del 15/2/84 (Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nación, p. 578) al decir que "debe quedar en claro, que no debe computarse la prisión preventiva como parte de la pena, es decir como pena efectivamente cumplida, a los fines de la reincidencia". Voto pues por la negativa.
2. Con la segunda parte de la temática sometida a discusión plenaria se pretende poner límite temporal al "cumplimiento parcial de la pena", de modo tal que un individuo pueda ser considerado reincidente según lo dispuesto en el art. 50 del Cód. Penal.
Anticipo que a pesar de las estudiadas ponencias de los señores magistrados que ya han votado, he de disentir respetuosamente con la solución a que arribaron.
Los términos "total o parcialmente" incluidos en el citado artículo no estaban originalmente en el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, sino que fueron introducidos por la Cámara Baja en sustitución del adverbio "efectivamente". El fundamento fue evitar en casos de indulto, conmutación de penas o libertad condicional una interpretación equivocada (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación del 12/1/84, p. 631). Vale decir entonces que ni se pensó ni discutió en un período mínimo para entender configurada la reincidencia.
Frente al debate motivado por la reforma de este instituto en la ley 23.057, y en especial ante el agregado del vocablo "parcialmente" por el legislador al proyecto del ejecutivo, no es lógico suponer que de haberse tenido en mira algún tiempo mínimo, lo hubieran omitido en la letra de la ley. Pero nada se expresó.
Quedaron sin embargo otras causas de exclusión de la reincidencia, a saber, las condenas sufridas en el extranjero por delitos que no dan lugar a la extradición, la cumplida por delitos políticos, por los exclusivamente previstos en el Cód. de Justicia Militar, los amnistiados, los cometidos por menores de 18 años, y aquella condena desde cuyo cumplimiento hubiere transcurrido un término igual al de la pena privativa de la libertad impuesta y otro tanto más que no podrá exceder de 10 ni ser inferior a 5 años (art. 50, Código citado).
No estuvo pues en el espíritu de los legisladores establecer el cumplimiento de un lapso determinado de pena para poder considerar al justiciable como reincidente.
La ley no efectúa distinción alguna, por lo que la propuesta importa a mi juicio una verdadera creación legislativa, tarea impropia del juzgador, ya que excede el marco de una interpretación.
Pero más allá de los dos tercios del cumplimiento de la condena propiciada por mis ilustres colegas, observo que se supedita la posibilidad de declarar la reincidencia a la efectividad de un tratamiento penitenciario a los fines de la readaptación social.
O sea que el fundamento del instituto vendría a reposar en la insuficiencia preventiva especial del régimen penitenciario.
Considero que no debe confundirse ese indiscutible y humano propósito atinente a la ejecución penal, que es resorte del poder administrador, con la declaración jurídica de la reincidencia.
Por supuesto que participo y hago votos para que los más modernos avances en materia de criminología y penología tendientes a la humanización y resocialización de la pena y del delincuente, puestas de relieve en los últimos congresos internacionales, tengan inmediata recepción en nuestra legislación. Pero ese es otro tema.
De lo que aquí se trata es determinar si nuestro Código de fondo debe ser completado a los fines del instituto en examen con un lapso o con el control de la posibilidad de resocialización que tuvo el condenado de acuerdo al tiempo que sufrió por la condena anterior.
Aceptar esto último sería sujetar la reincidencia a la comprobación de la verdadera eficacia del tratamiento penitenciario a que había estado sometido, condición, por cierto muy difícil de verificar y lo que es peor aún, no prevista en la ley.
En síntesis, la reincidencia tendría como fundamento el fracaso del tratamiento penitenciario anterior, que para ser computable debería al menos haber alcanzado las dos terceras partes de la condena, período tomado por analogía del previsto para los casos más frecuentes de libertad condicional (art. 13, Cód. Penal).
Para ello habría que comprobar si cumplió con los reglamentos carcelarios, o mejor aún si había llegado al período de prueba, indicado en los arts. 8° a 10 del dec. ley 412/58, ratificado por la ley 14.467, único apto a los fines de la resocialización, ya que está basado en el principio de la auto disciplina.
Múltiples y variados serían los problemas que en tal sentido podrían presentarse. Valga como ejemplo el caso de que la condena anterior haya emanado de un tribunal extranjero donde no estén previstas pautas de resocialización en la ejecución de la pena; o que aún siendo condenado en el país, siga procesado por otro hecho, situación que lo priva del régimen propio de los condenados, o bien que por cualquier otra razón no se le haya dado el correspondiente tratamiento penitenciario.
Hacer depender la reincidencia de la efectividad del anterior tratamiento penitenciario a que se sometiera estando condenado, sería impregnarla de una casuística incompatible con la seguridad jurídica necesaria para mantener los pilares de un estado de derecho.
Todo ello conduciría, como lo ha sostenido la Corte Suprema recientemente el 16/3/86 "in re" "G198XX Gómez Dávalos, Sinforiano s/ recurso de revisión", prácticamente a eliminar la reincidencia de nuestro derecho positivo.
Ilustrativo resulta el análisis de hecho contenido en ese precedente donde se señaló que "si la libertad condicional se concede como regla al cumplir el condenado los dos tercios de la pena, pero en ese período se computa el tiempo de la detención y de la prisión preventiva (art. 24, Cód. Penal) resultaría en general casi imposible que se aplicara efectivamente un período de tratamiento penitenciario superior a los dos tercios porque éste sólo podría comenzar a practicarse a partir de la condena firme, de modo que antes de que se agotara tal período, el interno ya habría recuperado su libertad en función del art. 13 del referido Código. Es lógico suponer que esta consecuencia no ha sido querida por el legislador, ya que de lo contrario bastaba con suprimir la reincidencia".
"Por otra parte sigue el fallo si la reincidencia dependiera de la existencia de suficiente tratamiento anterior, podría discutirse siempre no sólo la circunstancia misma de la efectiva aplicación de dicho tratamiento en el caso, sino también su idoneidad a los fines de la resocialización del individuo en particular, con lo que se desvirtuaría el régimen de la ley, que ha considerado suficiente el dato objetivo de la condena anterior, con el único requisito de que haya mediado cumplimiento total o parcial".
Señala asimismo el más alto tribunal que "el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta así el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida.
En el mismo sentido nuestro destacado colega doctor Alberto Campos en su artículo sobre "reincidencia" publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (t. XXIV, p. 546) expresó que quien ha conocido la justicia o la ha experimentado (según Alimena en "Concorso di reati e di pene", allí citado) vuelve a la senda delictual, demuestra que no se ha dejado intimidar por la condena precedente. También G. Maggiore en "Derecho penal" (t. II, ps. 197 y sigtes., Ed. Temis, Bogotá, 1972), destacó que "quien sordo a los llamamientos de la ley recae en el delito, después de una condena anterior demuestra ...incapacidad de adaptación al orden constituido".
Comparto pues la doctrina de la Corte, sentada en el caso citado donde estableció que "a los efectos de la reincidencia es suficiente contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad independientemente de su duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial de la pena". Y en las situaciones límites de uno o pocos días de cumplimiento de condena ha de recurrirse a la solución propuesta por el senador De la Rúa ("Diario de Sesiones" citado) que otorga al juez cierta elasticidad para esos casos.
Concreto pues mi respuesta a la temática propuesta en los siguientes términos:
No debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena a los fines del art. 50 del Cód. Penal el tiempo que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva; y cualquiera que sea el lapso cumplido bajo el régimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena, dejando librado al juez aquellos supuestos de excepción de uno o pocos días.
El doctor Piombo dijo:
La reforma que la ley 23.057 introdujo al texto del art. 50 del Cód. Penal, al dar nuevos perfiles a la tradicional reincidencia, tuvo la virtud de generar una vida polémica acerca de los alcances que correspondía acordar al nuevo texto, de modo de no interrumpir la tradición de una institución controvertida desde siempre en su naturaleza.
No abrigo dudas en cuanto a que el fundamento que nutre la nueva fórmula legal estriba en el aspecto preventivo, de orden especial, que conlleva toda sanción.
Mi opinión parte de atender a la circunstancia de que, supeditada como hoy en día se halla su existencia al cumplimiento total o parcial de una pena privativa de libertad, no podrá desconocerse que el legislador ha juzgado que la primera sanción resultó insuficiente para disuadir al sujeto de conductas antisociales, y que, exteriorización de una definida política criminal ha instaurado el régimen de la reincidencia verdadera, informado, precisamente, de aquellos objetivos dentro de su sistema.
Nuestra inferencia, juzgamos, no queda librada a la suerte de su propio andamiaje dialéctico, ya que por el contrario, la reputamos sustentada en los juicios con que el Poder Ejecutivo fundamenta el pertinente proyecto al remitirlo al Congreso de la Nación y también en los criterios que diversos legisladores expusieron a lo largo del debate parlamentario vid, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación correspondiente a las sesiones de los días 16/12/83 y 12/1/84 y Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores del 15/2/84 todos ellos coincidentes en proclamar la finalidad que enunciáramos.
Súmase a ello el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en los autos "Gomez Dávalos, Sinforiano s/ recurso de revisión", resuelto el 16/10/86, en el que el alto tribunal sostiene que "... el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en este aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, así el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida. Es suficiente, entonces contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial de la pena...".
Determinada la naturaleza que la reforma ha conferido a la reincidencia, el camino para deducir las respuestas se ve allanado.
Así, en cuanto a la primera de las cuestiones, he de coincidir con mis distinguidos colegas en el sentido de que los períodos que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva no pueden considerarse cumplimiento efectivo de la pena, fundamentalmente porque en dicho lapso no se observan los requerimientos del art. 9° del Cód. Penal, ni se somete al recluso al tratamiento instaurado por el dec. 412/58. Suscribo, por tanto las buenas razones aportadas por aquellos en sustento de esta proposición.
En lo relativo al restante tema concerniente a "si cualquier lapso cumplido bajo el régimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena", su dilucidación se torna más compleja y las posiciones alcanzan mayor enfrentamiento.
Aprecio que la ley al acudir al vocablo "parcialmente", habida cuenta de la indefinición que el mismo lleva implícito, ha desechado el propósito de establecer una regla de carácter absoluto y universal, atribuyendo así al juzgador la individualización en cada caso, del lapso que resultará necesario para que la coerción cumpla su cometido disuasorio.
Entiendo que en el recordado fallo, nuestro más alto tribunal así lo ha admitido tácitamente al analizar el tema, cuando prevé "...que podrían presentarse supuestos extremos en los que la escasa magnitud de la pena cumplida ofreciera alguna dificultad en la solución, pero esta hipótesis no pasó por alto en el debate parlamentario, donde el senador De la Rúa expresó: "Entendemos que esto no es del todo claro para ciertas situaciones intermedias, límites o excepcionales cuando, por ejemplo, el tiempo de cumplimiento parcial es muy breve, casi insignificante. Con todo, reafirma el sistema de reincidencia real que se adopta. Hay que reconocer que el juez puede tener cierta elasticidad para situaciones excepcionales cuando, por ejemplo, se trata de una diferencia de un solo día o incluso pocos días de prisión..." (Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de la Nación, 15/2/84, p. 578).
Fundado en tales circunstancias me hallo persuadido que resulta imposible establecer "a priori" y con carácter general el lapso que comprende la parte final de la consulta.
El doctor Escobar dijo:
Que adhiere el voto del doctor Tozzini.
El doctor Madueño dijo:
Que adhiere el voto de la doctora Catucci.
El doctor Massoni dijo:
Con la sanción de la ley 23.057 se ha introducido una reforma parcial dentro de un cuerpo legal complejo, en el que juegan muchos institutos. En estos casos la interpretación sistemática se torna más que aconsejable, imprescindible, y la opinión del legislador reformista, con ser de relevancia, pasa a un plano secundario en punto al esclarecimiento de su intención parcial. Es que ha sido su obra introducir un elemento nuevo entre muchos otros anteriores que tácitamente y sin reparo ha decidido mantener, de donde la armonía del funcionamiento del complejo entero y el consecuente respeto a la voluntad de la ley toda sólo deviene de la observación del conjunto, que deberá hacerse manejando la pauta interpretativa primordial de que en principio rigen todos los preceptos legales vigentes.
La letra del art. 50 en su redacción actual, recientemente reformada, es clara en cuanto a que sólo podrá ser considerado reincidente quien es condenado a privación de libertad luego de haber cumplido pena de igual índole. Trátase de un sistema de reincidencia real en el sentido opuesto a la ficción que exige que quien recae en el delito haya, por el anterior, cumplido pena "efectivamente", tal como decía el proyecto del Poder Ejecutivo que recuerda la doctora Catucci en su voto.
El problema radica casi exclusivamente, tal como se perfila en lo que va de este acuerdo, en que bastando el cumplimiento parcial, no aparece respuesta literal al interrogante sobre la significación cuantitativa de ese fragmento de pena.
En primer lugar creo firmemente que esa repuesta debe encontrarse, porque la reincidencia es instituto que opera directamente en la medida de la pena, sea porque impide la liberación anticipada (art. 14), sea porque puede llegar a provocar severísima reclusión accesoria (art. 52). Esas consecuencias imponen que debe haber pauta general y abstracta marcada por la ley de manera previa al asunto que se juzgue (art. 18, Constitución Nacional), no pudiendo en modo alguno derivarse las soluciones a la discrecionalidad de los jueces atendiendo a casos concretos, pues sería esto significativo de que podría aparecer, de manera mediata pero segura, represión penal sin que hubiera sanción previa establecida por la ley y con certeza. Discrepo, por ello, con la interpretación auténtica del senador De la Rúa de la que se han hecho eco los colegas que lo citan inclusive acudiendo al fallo de la Corte Suprema de Justicia "Gómez Dávalos, S." del 16/10/86, que dejaría las situaciones "intermedias, límites y excepcionales" en manos del juez que podría actuar con "cierta elasticidad", pues a mi modo de ver trátase de conceptos de significación indeterminable "exante" que no ocultan una permisión para la arbitrariedad inconstitucional por vía de agresión al principio de legalidad de la represión.
Compelidos a la búsqueda del criterio legal dentro del sistema del Código, está claro que debe encontrarse uno meramente formal, en el sentido de que se limite a la comprobación de la existencia de la cantidad de tiempo de condena que hace lo "parcial" a que se refiere el art. 50, sin que deba desprenderse el resultado de un juicio sustancial sobre la eficacia concreta de la aplicación de la pena desarrollada.
Tomado ese rumbo tenemos que la postura del colega propinante de que se entienda por "cumplimiento parcial" el de la privación de libertad de dos tercios del tiempo de la condena cumpliendo pena como condenado llevaría a la abrogación judicial del instituto de la reincidencia como bien lo señaló la Corte Suprema en el caso mencionado y ello es argumento más que suficiente para desecharla.
En vez del aludido ha sido propuesto como criterio dogmático de cumplimiento parcial el mínimo legal de privación de libertad previsto por el Código (Guillermo Ledesma, en "La reforma penal y de procedimientos"), pero en principio aparece irrazonable cuando se trata de casos de condena a graves penas de reclusión o prisión, pues no se puede vincular con sentido 4 días con, p. ej., 10 años, pues "cumplir pena" debe ser algún modo de que la pena se realice, y no es bastante un encarcelamiento fugaz en comparación con lo impuesto por la sentencia.
A todo esto, sigue negro sobre blanco en los textos del Código de fondo el art. 24 que dispone que los lapsos de prisión preventiva integran las penas de prisión y reclusión equivaliendo un día de prisión a uno de prisión preventiva y 1 de reclusión a 2 de prisión preventiva. Ya puso el acento sobre ello Nuñez en Doctrina Penal, 1985, p. 715.
Con este bosquejado panorama, y atendiendo a todo cuanto ha sido dicho por los colegas que me preceden, a mi modo de ver la congruencia sistemática aparece de modo que refleja la propuesta del doctor Tozzini.
El art. 50 debe entenderse en el sentido de que es requisito para la reincidencia que la persona haya sufrido privación de libertad habiendo habido decisión judicial de condena que establezca que es de cumplimiento efectivo. Esto es, que figure como antecedente que se formuló norma particular, luego de un juicio, que estableció que la persona procesada merecía reproche penal con sanción de privación de libertad efectiva, no suspendida, porque no se daban los presupuestos para la mera amenaza de pena, y que ésta se cumplió de modo a lo menos parcial.
