I. D. H. s/ Robo agravado.

I. D. H. s/ Robo agravado.

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Martín, por mayoría, condenó a Daniel Hernán Ibañez como autor responsable de robo simple, en concurso real con abuso de armas, en concurso real con robo simple (arts. 55, 104 y 164 del Código Penal) a un año y ocho meses de prisión, en suspenso, con costas (v. fs. 194/200 vta.).

Contra este pronunciamiento deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Agente Fiscal a cargo de la Fiscalía de Cámaras (v. fs. 207/222).

Se agravia el recurrente, en relación al hecho que damnificara a Norberto Fredez, de que la Cámara haya decidido que no correspondía calificarlo como robo con ar­mas por no estar legalmente acreditada la aptitud de las mismas.

Denuncia la violación de los arts. 238, 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal y, por vía de consecuen­cia, el art. 166 inc. 2 del Código Penal, como así la erró­nea aplicación del art. 164 del Código Penal.

Sostiene que lo normal y corriente es que quien emplea un arma para robar la porte en condiciones de disparar; que ello, por ser lo ordinario, se presume y no existe obligación de probarlo, y que lo extraordinario es lo que debe probarse.

En el caso, afirma, la calificante se prueba por vía testimonial y confesional "...ya que nadie hizo la más mínima referencia a alguna supuesta falta de idoneidad del susodicho elemento en las condiciones en que fue usado", expresando que "exigir la comprobación de la aptitud de las armas, cuando no existe indicio alguno en la causa que haga dudar de la misma, es una exigencia irrazonable, un rigorismo formal que bajo la apariencia del respeto escrupuloso de las garantías individuales frustra la aplicación de esa ley correspondiente al caso".

Como planteo subsidiario del anterior, pero como principal respecto del hecho contra la propiedad del que fuera víctima Miriam Z. Ferreyra, denuncia el quejoso la violación al art. 167 inc. 2 del Código Penal por haberse ignorado la agravante específica del robo cuando es cometido en poblado y en banda. Señala que no corresponde equiparar el concepto de este término con el de asociación ilí­cita, citando en apoyo de su postura lo resuelto por V.E. en causa P. 37.917.

Por último, aduce la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal. Reclama, en este aspecto, la inclusión como agravantes genéricas de la pena la cir­cunstancia de que haya sido de fuego el arma empleada en el hecho en el que resultara víctima Fredez y la pluralidad de intervinientes en la comisión del mismo.

Advierte, finalmente, que al disponer la condicionalidad de la pena, el "a quo" ha violado el art. 26 del Código Penal al no fundar su procedencia en los requisitos que la propia norma impone bajo sanción de nulidad.

El recurso es parcialmente procedente.

En lo que respecta a la calificante del art. 166 inc. 2 del Código Penal, debo señalar, dejando a salvo el criterio tantas veces expuesto por esta Procuración General en dictámenes anteriores, que a la luz de la invariable doctrina de ese Alto Tribunal, el reclamo ha de correr suerte adversa.

En efecto, tiene resuelto esa Corte que el elemento arma simboliza un elemento apto en el caso concreto y según el modo en que fuera utilizado, para dañar, con ex­clusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo. Y que, entonces, su capacidad ofensiva, como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas (conf. causas P. 33.715 del 4-6-85; P. 37.917 del 25-2-92; P.38.945 del 10-3-92, entre varias).

También ha sostenido V.E. que si el poder vulnerante es inherente al concepto jurídico de "arma" habrá que probar siempre esa capacidad (conf. causas P. 44.958 del 15-10-91; P. 42.120 del 6-10-92).

Cualquier medio de prueba podrá utilizarse para acreditar aquel extremo, de modo que, como en el caso lo plantea el recurrente, ello podrá ocurrir por vía testimonial o de confesión, pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan o a la narración del indagado conceptos ajenos a ella.

Entonces, no es exacto que, como afirma el quejoso, en la especie la prueba testimonial acredite la utilización de un arma de fuego (arts. 251 y 252 del C.P.P.) ni que haya mediado confesión de tal utilización por parte del procesado (art. 238, C.P.P.) puesto que lo declarado por los testigos -la mera observación del uso del arma y lo admitido por el reo -la portación de una escopeta es análogo: ninguno describe el "arma" en su sentido legal (conf. doct. causa P. 45.057 del 9-9-93).

El agravio relativo a la transgresión del art. 167 inc. 2 del Código Penal es, en cambio, procedente.

Tanto en el relato desarrollado por la Alzada sobre el hecho que perjudicara a Miriam Ferreyra como en la indiscutida descripción de la materialidad del que damnificara a Norberto Fredez efectuada por el Juez de grado (v. fs. 194 vta. y 167, respectivamente) ha quedado establecida la intervención, en cada uno de los hechos, de cuatro sujetos.

Esa Corte tiene dicho que "el empleo del término `banda' en la agravante del robo se refiere a su perpetración por una pluralidad de sujetos (que facilita la comisión de la ilicitud al infundir mayor temor y disminuir la posibilidad de defensa), pero ello no significa identificar aquel concepto con el de `asociación ilícita' a que se refiere el art. 210 del Código Penal, desde que si tal figura supone siempre una `banda 'ésta no constituye en todos los casos la `asociación ilícita'".

"Para que se configure el supuesto del art. 210 del Código Penal es menester que el formar parte de la banda tenga por finalidad la de cometer delitos (esto es, en forma indeterminada y plural) y ello se reprime `por el sólo hecho de ser miembro de la asociación'. En cambio, para que la `banda' sea considerada agravante calificativa del robo en el inc. 2 del art. 167 es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin la de cometer ese ilícito determinado..." (doct. causa P. 37.917 "Vera", sent. del 25-II-92)."

Esto último es lo que ha ocurrido en autos. En razón de ello, reiterando la opinión comprometida por esta Procuración General al dictaminar en las causas P.39.852 del 30-11-88 y P. 45.400 del 31-10-90, considero que V.E. deberá declarar que los hechos contra la propiedad constituyen sendos robos calificados en los términos del art. 167 inc. 2 del Código Penal.

En cuanto a la denunciada infracción a los arts. 40 y 41 del Código Penal, debe acogerse el planteo en cuanto reclama que como agravante genérica se incluya el uso de arma de fuego en uno de los hechos.

Ello pues, como ha establecido V.E., constituye agravante la seria intimidación que produce el empleo de un arma, aún desconociéndose si efectivamente es apta -art. 41 inc. 1 del Código Penal (doct. causas P. 37.937 del 18-12-90; P. 39.591 del 3-3-92; P. 46.661 del 30-3-93, entre otras).

Consecuentemente con todo lo expuesto, considero que V.E. deberá casar la sentencia recurrida, modificar la calificación legal establecida en el fallo del inferior e incorporar la circunstancia agravante reclamada, condenando en definitiva a Diego Hernán Ibañez como coautor responsable de robo agravado por su comisión en lugar poblado y en banda reiterado -dos hechos y abuso de arma, todos en con­curso real (arts. 55, 104 y 167 inc. 2 del Código Penal) a pena restrictiva de libertad de cumplimiento efectivo (art. 365 del Código de Procedimiento Penal), circunstancia esta que torna abstracto el agravio vinculado con el art. 26 del Código Penal, razón por la cual estimo innecesario expedirme al respecto.

Así lo dictamino.

La Plata, 21 de septiembre de 1994 - Luis Martín Nolfi.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a diecinueve de marzo de mil novecientos noventa y seis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores San Martín, Ghione, Pisano, Negri, Mercader, Laborde, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 54.109, "Ibañez, Daniel Hernán. Robo. Abuso de armas".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera, de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó a Daniel Hernán Ibañez a la pena de un año y ocho meses de prisión, en suspenso, con costas, por ser coautor responsable de los delitos de robo simple, en concurso real con abuso de armas, en concurso real con robo simple.

El señor Fiscal de Cámaras interpuso recurso ex­traordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:

1. La Excma. Cámara resolvió que el hecho del que resultara víctima N. Fredez debía encuadrarse en la figura de robo simple, dado que no se ha demostrado en autos la aptitud dañosa del arma empleada.

El señor Fiscal de Cámaras afirma que con tal decisorio los Magistrados se han convertido en "legisladores para el caso", violando el adecuado servicio de justicia por renunciar a la verdad jurídica objetiva, al prescindir de prueba conducente y afirmar erróneamente que no hay prueba, incurriendo en un "apartamiento inequívoco de la solución normativa..." (fs. 208).

La interpretación de la Cámara viola, a su enten­der, los derechos de defensa en juicio y debido proceso (arts. 18 y 33, C.N.) e infringe, con incursión en absurdo valorativo, los arts. 238, 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal y, por vía de consecuencia, el art. 166 inc. 2º del Código Penal, aplicando erróneamente el art. 164 del mismo Código.

El extremo calificante -agrega el recurrente debió tenerse por probado por conducto de los sistemas de prueba confesional y testimonial (arts. 238, 251/252, C.P.P.) ya que, no existiendo referencia alguna a una supuesta inidoneidad del arma y, siendo que no es normal que las utilizadas para un asalto carezcan de entidad dañosa -sino que lo normal es que se utilicen armas que funcionan correctamente, exigir la comprobación de su aptitud para dar por satisfecho los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal -como lo hace la Cámara, es una exigencia irrazonable.

El recurso es improcedente.

Ha resuelto esta Corte a partir del caso "Garone" (P. 33.715, sent. 4-VI-85) que "el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo". Y que entonces la capacidad ofensiva, "como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas" (el subrayado me pertenece).

Sostiene asimismo el recurrente -fs. 211 vta.- que en supuestos como el de autos correspondería a la acusación la carga de probar la ofensividad del arma sólo si existieran en la causa elementos que hicieran dudar de ella. Pero si -como también lo tiene dicho esta Corte (P. 38.478)- "el poder potenciante es inherente -en sentido legal al término arma, será tal capacidad un hecho que habrá que probar siempre existan o no tales `recelos'".

Si se descarta -como lo ha hecho, aún sin decirlo expresamente, el señor Fiscal la concepción subjetiva sobre el elemento típico en cuestión resulta inevitable adop­tar la doctrina objetiva sobre el riesgo corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de arma. El "arma de fuego" descargada o inútil no es "arma" en el sentido legal (P. 42.120, 6-X-92; P. 46.565, 8-VI-93, e/o).

Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 46.586, 14-VI-94; P. 50.038, 13-IX-94) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde con­siderar que media plena prueba testimonial -si nada la des­plaza de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revól­ver, pero no que también está acreditado -a la manera de la inferencia presuncional que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, 8-VI-93).

"No se trata entonces de que la doctrina susten­tada por la Excma. Cámara implique abrigar dudas irracionales, incompatibles con la naturaleza de las cosas (así: no se trata de requerir -por ejemplo la prueba de que, en el caso de que el sujeto hubiera accionado -no habiéndolo hecho el revólver el disparo se hubiera efectivamente producido). De lo que se trata es de no inferir de lo dicho por los testigos contenidos que no pertenecen, ni expresa ni implícitamente, a sus declaraciones (así: si -por ejemplo los testigos sólo dicen haber visto una casa entonces resolver -más allá de imaginarias estadísticas que en ella había gente sólo porque así ocurriría en la mayoría de los casos; ejemplo por cierto no equiparable al del concepto legal de "lugar habitado" -art. 167 inc. 3º, C.P.-, que legalmente lo es si alguien mora en él, se encuentre o no presente)" (P. 49.616, 24-X-95).

Es aplicable a la prueba testimonial lo que esta Corte resolviera (P. 33.052, sent. del 6 de marzo de 1986; P. 33.540, sent. del 19 de agosto de 1986) respecto de las declaraciones indagatorias en cuanto a que las mismas "pueden, como todo sistema de símbolos, contener conceptos implícitos que, como tales, entonces también son aptos para integrar una confesión. Pero cosa distinta -e ilegítima es incorporar a la narración del indagado conceptos ajenos a ella (a la manera de la inferencia presuncional, en que de un hecho se extrae otro diferente). Cuando de los hechos relatados en la indagatoria se infieren otros distintos, éstos podrán llegar a acreditarse de otra manera, pero no mediante confesión". Lo expreso y lo implícito integran el contenido de la declaración (P. 33.540 cit.), pero no aquello que no resulta ni expresa ni implícitamente del relato (P. 33.052 cit.).

"De modo que es sorprendentemente claro que la doctrina de esta Corte implica entender las declaraciones en función de lo que dicen expresa o implícitamente, y que lo contrario es hacerle decir al declarante lo que no dijo. Pues no se valora legalmente su deposición cuando se le agregan -ostensiblemente conceptos que no están ni expresa ni implícitamente contenidos en su relato bajo las absurdas argumentaciones de que los declarantes no pueden saber más de lo que saben, o que debe perseguirse cierta "justicia objetiva" que podría llevar fácilmente a la condena por robo con "arma" de quienes hubieran utilizado armas de fuego descargadas, o que -en todo caso no es necesario probar lo que la ley requiere probar (ver arts. 227, 263 regla 4a. letra a) y concs., C.P.P.)" (P. 49.616).

La dificultad de probar un hecho no autoriza a declararlo acreditado contra la ley.

"Para interpretar la ley debe asumirse una posición sobre su objeto y su método (así: no utilizar a un tiempo métodos recíprocamente incompatibles, como el exegé­tico, el del positivismo jurídico y el del supralegalismo). Pues el contenido del derecho no depende -felizmente de la voluntad del intérprete de turno, ya que a éste el derecho le es dado (art. 1º de la Constitución de la Nación)" (P. 49.616).

Todo lo hasta aquí expuesto es extremadamente ob­vio.

Y cabe reiterar lo resuelto en P. 48.586, sent. del 14 de junio de 1994: "...aquello de que lo usual es que los revólveres disparen exhibe claramente el origen del error de la doctrina sustentada en el recurso: tal inferen­cia no constituye la demostración de que los revólveres siempre disparan sino la descripción de sólo una presunción de ello. Pues si lo usual y razonable es que quien empuña un `arma' de fuego la lleve en condiciones de disparar en­tonces del hecho de haberla esgrimido puede extraerse la presunción de que se hallaba en condiciones de arrojar proyectiles (arts. 258 y 259 incs. 3º, 5º, 6º in fine y 7º, C.P.P.); claro está que una sola presunción no produce plena prueba de un hecho" (idem P. 45.594, sent. del 27 de diciembre de 1994, etc.). "Extender esta presunción hasta otorgarle el carácter de plena prueba constituye el grave error lógico jurídico en que se funda la doctrina en con­trario y a partir del cual se extraen inferencias así viciadas en su punto de origen (por ejemplo comportarse frente a un régimen de pruebas tasadas como si lo fuera de convicción sincera, etc.)" (P. 49.616).

2. En forma subsidiaria respecto al hecho del que resultara víctima N. Fredez, y de modo principal en relación al delito contra la propiedad en perjuicio de M. Z. Ferreyra -al que también encuadró la Cámara en los términos del art. 164 del Código Penal denuncia el señor Fiscal de Cámaras violación del art. 167 inc. 2º del Código Penal, por entender que las condiciones fácticas que exige esta figura agravada han quedado admitidas para ambos hechos en el relato del cuerpo del delito.

Este tramo del recurso tampoco puede prosperar.

Del escrito de acusación -fs. 139- y de la expresión de agravios -fs. 178- surge que la pretensión del ministerio fiscal se limitó a la aplicación del art. 166 inc. 2º del Código Penal, por lo que resulta inadmisible en esta instancia extraordinaria el mentado reclamo sobre el art. 167 inc. 2º (es irrelevante que la aplicación del artículo haya sido propuesta por el señor Juez votante en segundo término, que quedó en minoría).

3. Sostiene el señor Fiscal de Cámaras que el uso de arma de fuego constituye agravante en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Penal, por la mayor peligrosidad que implica su empleo.

Este planteo es improcedente, desde que dependía de que el reclamo del apartado 1) tuviera acogida favorable, y no la tuvo por las razones ya apuntadas.

4. Con respecto al hecho en el que resultara dam­nificado Fredez, subsidiariamente reclama el recurrente la aplicación -en los términos del art. 41 inc. 1º del Código Penal de la agravante originada en la mayor intimidación que produce el empleo de un arma aún desconociéndose si efectivamente es apta.

Este planteo es procedente; así se ha pronunciado este Tribunal en las causas que la misma parte cita, entre muchas otras.

5. Se agravia el señor Fiscal de Cámaras por violación de los arts. 40 y 41 del Código Penal al no haberse meritado como agravante la pluralidad de sujetos intervinientes en los dos ilícitos sub judice.

El art. 41 especialmente, afirma, obliga a tener en cuenta, entre otras particularidades, los medios empleados para ejecutar la acción y las circunstancias de modo que demuestren mayor peligrosidad.

Le asiste razón al recurrente. Es agravante -a la que el art. 41 del Código Penal atribuye relieve la mayor peligrosidad evidenciada por el carácter grupal de los in­tervinientes en el ilícito (P. 33.221, sent. 30-IV-85, e/o).

6. Por todo lo expuesto, corresponde casar la sentencia recurrida en cuanto al monto de la pena y, asumiendo competencia positiva que a este Tribunal otorga el art. 365 del Código de Procedimiento Penal, imponer a Daniel Hernán Ibañez la de dos años y cuatro meses por ser coautor responsable de los delitos de robo simple en con­curso real con abuso de armas, en concurso real con robo simple (arts. 40, 41, 104, 164, C.P.).

En cuanto a la modalidad de cumplimiento de la pena (art. 26, C.P.) debe tenerse en cuenta la primariedad delictiva de Ibañez (fs. 67 y 97). Desconócense los motivos que lo impulsaron a delinquir y la modalidad del hecho no exhibe aspectos computables. Todo ello indica la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de la liber­tad (art. 26 citado).

Así lo voto.

Los señores jueces doctores Ghione y Pisano, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor San Martín, votaron también en el mismo sentido.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. Discrepo con el voto del señor Juez doctor San Martín, en tanto considero que el recurso debe prosperar.

La figura agravada descripta en el art. 166 inc. 2º del Código Penal, sólo hace referencia a que el robo "se cometiera con armas" y no se exige nada más para que se perfeccione el delito (conf. P. 33.715, "Garone", sent. del 4-VI-85; P. 32.707, "Franchini", sent. 22-X-85).

El arma no sólo es apta para dañar sino también para intimidar y desbaratar una posible resistencia.

En los precedentes citados señalé -en lo esen­cial que si el robo se cometió con armas "resulta innecesario acreditar además sus condiciones de uso, si era apta para el tiro o estaba cargada" (conf. P. 33.431, sent. del 27-XI-90).

2. Asiste razón al recurrente, asimismo, en tanto solicita la consideración como agravante genérica, en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Penal, de la cir­cunstancia de que haya sido de fuego el arma empleada.

3. Adhiero al punto 5 del voto del señor Juez doctor San Martín.

4. Por lo dicho, corresponde casar la sentencia impugnada y asumiendo la competencia positiva autorizada por el art. 355 del Código de Procedimiento Penal, condenar a Daniel Hernán Ibañez a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor responsable de los delitos de robo con armas en concurso real con robo simple (arts. 40, 41, 166 inc. 2º, C.P.).

Así lo voto.

Los señores jueces doctores Mercader y Laborde, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor San Mar­tín, votaron también en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se resuelve, por mayoría, hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal de Cá­maras; casar la sentencia recurrida en cuanto al monto de la pena y condenar, en definitiva, a Daniel Hernán Ibañez a la pena de dos años y cuatro meses de prisión -en suspenso por ser coautor responsable de los delitos de robo simple en concurso real con abuso de armas, en concurso real con robo simple (arts. 26, 40, 41, 104, 164, C.P.).