Gas del Estado c. Ultraocean, S. A.

TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV (CNFedContenciosoadministrativo)(SalaIV)
FECHA: 1985/03/26
PARTES: Gas del Estado c. Ultraocean, S. A.

2ª Instancia. ­­ Buenos Aires, marzo 26 de 1985.

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor Galli dijo:

1) A fs. 164/166 el juez de 1ª Instancia hizo lugar a la demanda intentada por Gas del Estado, sociedad del estado contra Ultraocean, S. A. ­­por cuenta de Geogas Enterprise de Suiza­­ por el cobro de u$s 113.194,41 el que deberá liquidarse a la cotización del Banco de la Nación Argentina según el tipo vendedor, con un interés superior a dos puntos respecto de la tasa anual nominal que fije dicha institución en los depósitos en dólares estadounidenses para plazo de 90 días, vigente al momento de la cancelación. La forma de liquidación se ajustaba a lo dispuesto por el gerente general de la sociedad estatal en el acto por el cual se le impusiera la multa por mora en el cumplimiento del contrato cuyo monto se reclama en estos autos.

Adelantando que la solución de la causa pasaba por otra perspectiva de aquélla en que se habían colocado las partes, señaló que el título jurídico en el que se apoyaba la pretensión de la accionante era un típico acto administrativo, pues exteriorizaba una declaración de un órgano administrativo generadora de efectos jurídicos individuales en forma directa e indirecta; de donde dicho acto exhibía presunción de legitimidad lo que le confería fuerza ejecutoria, aunque para ello se precisase la intervención de un órgano jurisdiccional. "Constituyendo el acto un ejercicio legítimo de potestad administrativa, cualquier invocación de nulidad que pretenda el afectado debe ser alegada y probada", citando jurisprudencia de la Corte Suprema.

Notificado el particular del acto administrativo a él le incumbía la carga procesal de probar su ilegitimidad a través del recurso pertinente, sea administrativo como judicial. Omitida la impugnación dentro de los plazos contemplados en la legislación pertinente, el acto del gerente general, a su criterio, había quedado, al momento de la demanda, consentido y firme "sin que pueda discutirse la legitimidad de lo decidido en él, en cualquier instancia posterior".

Afirmó también la inconsistencia del argumento de la demanda en relación a la inexistencia de cláusula penal, pues ella estaba contenida en el reglamento de contrataciones de Gas del Estado el cual no puede ser desconocido por el contratista de la administración.

Las costas las impuso a la demandada.

2) A fs. 168 el apoderado de la demandada dedujo recurso de apelación, el que fue concedido libremente a fs. 168 vta. A fs. 141 el a quo declaró al demandante negligente en la producción de la prueba confesional, distribuyendo las costas por su orden, tal como resulta de la aclaratoria de fs. 148 vta.; contra esta última decisión recurrió el demandado a fs. 154, recurso concedido con efecto diferido a fs. 154 vta.

Puestos los autos en la oficina, el apoderado de la accionante agregó su memorial de agravios a fs. 123/132, el que fue contestado a fs. 133/135.

3) Dice el apelante en su escrito que su mandante se sorprendió ingratamente ante la sentencia apelada en cuanto se calificó a una decisión interna del gerente general de Gas del Estado como un típico acto administrativo, con los efectos consiguientes, llegando, por tanto, a reconocerle firmeza a aquel acto por falta de recursos legales en tiempo oportuno.

Señala que Gas del Estado se ha transformado en Sociedad del Estado regida por la ley 20.705 en cuyo art. 6° expresa se dispone que no serán de aplicación a dichos entes societarios las leyes de contabilidad, de obra pública y de procedimiento administrativo, ley que aun hoy sigue vigente.

Intenta seguidamente varios modos de interpretación del mencionado art. 6°. Comienza con el método gramatical y concluye que de las palabras de la ley fluye la interpretación contraria a la arribada por el juez, no siendo admisible una interpretación que equivalga a la prescindencia del texto de la norma. Sostiene que las formas jurídicas que revisten la actividad empresaria del Estado puede ser la empresa pública o la Sociedad del Estado, adoptando esta última una estructura similar a las de las sociedades privadas y, por consiguiente, una menor, o nula, concesión de prerrogativas públicas. Observa que las actividades que desarrollan estas sociedades son de carácter comercial, industrial o de servicios públicos, pero nunca ejercen funciones que el Estado debe llevar a cabo por sí mismo.

La existencia anterior de las empresas del Estado lo lleva a sostener que con la creación de este nuevo tipo de sociedades se pretende establecer un régimen jurídico sustancialmente distinto a los existentes, lo que le permite sostener el carácter de sujeto de derecho privado de dichos entes, único compatible con la aplicación del régimen societario.

La exclusión de la ley de procedimientos administrativos asumen importancia innegable para el apelante, pues torna inaplicable para estas sociedades las disposiciones sobre acto administrativo y sus caracteres, nulidades, extinción, así como las normas de procedimiento e impugnación judicial.

A su criterio la aplicación del derecho público sólo es aceptable tratándose de la dirección y control que sobre estas sociedades posee la administración pública, de manera tal que le imprima las directivas generales y particulares y la naturaleza vinculante que posee en este caso el planeamiento estatal en la programación económica.

Se remite a expresiones vertidas durante el debate que precedió a la sanción de la ley en el Congreso para sostener el carácter privado del ente.

Rechaza la interpretación dada en otro caso por la sala III de este fuero en punto a la derogación tácita del art. 6° discutido a través de la reforma introducida por ley 21.686 al art. 32, inc. f), de la ley 19.549, pues dicha reforma se limita a repetir lo que ya era obvio: la no necesidad de iniciar la reclamación administrativa previa.

4) En su contestación de agravios, la demandada afirma que su contraria desarrolla una teoría sobre los actos de Gas del Estado, sin atacar los verdaderos fundamentos del fallo apelado. Señala que el a quo más allá de lo manifestado respecto a la legitimidad del acto, se refirió a otros aspectos que hacían también procedente la acción.

Rechaza el desconocimiento afirmado por la actora en cuanto a la existencia de la cláusula penal que su parte quiere aplicar, pues ella está contenida en el reglamento de contrataciones de Gas del Estado, tal como resulta de las pruebas instrumental y pericial producidas en autos. Niega que el sentenciante haya sostenido que el reglamento de contrataciones sea un reglamento administrativo, pues sólo sostuvo que siendo de conocimiento y aceptación de los contratantes se ha transformado en ley entre ellos.

Indica que la propia demandante ha reconocido la entrada tardía a puerto de los buques que transportaban la mercadería a entregar y, por lo tanto, su morosidad en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

5) Como están expuestas las posiciones de las partes surge que se encuentra en juego la valoración de la naturaleza jurídica de las sociedades del Estado, tipo societario éste adoptado por la legislación para la prosecución de ciertas actividades por parte del Estado, especialmente en aquellos ámbitos económicos en los cuales se precisa una ágil estructura empresaria, en la medida que el objeto del ente no es de aquellos que hacen a la esencia del Estado, pero que fueron sustraídos a la actividad privada por razones diversas en decisión que no es materia de conocimiento del juez en tanto no signifique vulneración de derechos constitucionales.

6) Adelanto mi opinión de disenso con la interpretación desarrollada por el a quo en cuanto calificó de administrativo el acto emanado del gerente general de Gas del Estado por el cual se aplicara a la demandada una multa por mora en la recepción de gas licuado adquirido a la accionante, quedando, por tanto a su criterio, sujeto a las vías impugnativas previstas contra tales actos.

Ni por la naturaleza de la sociedad de la que emana el acto, ni por la de la contratación que dio origen a la supuesta sanción ni por la propia ley 20.705, resulta de aplicación la legislación administrativa, por lo que no puede hablarse de una presunción de legitimidad del acto, con la consiguiente inversión de la carga probatoria.

7) La gerencia del bien común que se le reconoce al Estado como sociedad perfecta, no puede llevar necesariamente a sostener que toda actividad que éste realice a través de entes creados al efecto puedan tener, de manera directa, esa finalidad, y que su regulación esté sometida siempre al derecho público.

Ello así por cuanto una sana concepción del bien común "se concreta en el conjunto de las condiciones sociales que permitan y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de su persona" (S. S. Juan XXIII, "Mater et Magistra", núm. 11). con ello se descartan las posiciones extremas con que se caracteriza esta función eminente del Estado: no se trata de reconocer al bien común dentro de la tendencia individualista que "pone la comunidad del bien en su división material y aritmética, en partes iguales o proporcionales, entre todos los miembros singulares de la comunidad", ni tampoco "hacer al Estado único sujeto del bien común, concibiéndolo como una persona en sí que supera a todos los ciudadanos, vive y prospera independientemente de ellos" (Giuseppe Graneris, "Contribución tomista a la filosofía del derecho", ps. 179 y 180, Buenos Aires, 1973).

8) No aparece claro que la venta de una partida de gas a granel sea de aquellas actividades que respondan a tal concepción. Por supuesto que interesa a toda la población la provisión del fluido, pero ese cometido no se encuentra, por su propia naturaleza, encomendado al Estado; ante bien, no existe argumento alguno que impida que el suministro de gas se encuentra a cargo de los particulares con el consiguiente control por parte del Estado como "custodio de lo justo y regulador del bien común" (Unión internacional de Estudios Sociales, Código Social, p. 68, Buenos Aires, 1953).

Tratándose de una actividad que puede ser desarrollada por los particulares (que en la práctica la realizan a través de la distribución domiciliaria del gas licuado), aun cuando sea ejercida por un ente societario creado por el Estado, los actos que de él emanan ­­como productor del bien comercializado­­ no puede tener carácter administrativo, encontrándose ausentes las notas de presunción de legitimidad y ejecutabilidad en las que se funda la sentencia recurrida.

9) A ello debo agregar que tampoco por su naturaleza el contrato que dio origen a la causa puede calificarse de administrativo, impidiendo sujetarlo ­­como asimismo a los actos emanados de su cumplimiento­­ a las normas del derecho público.

De los escasos elementos documentales que acompañara la accionante a estos autos, consistente en su mayoría de fotocopias de documentación ­­alguna no relacionada a los hechos­­ además de originales provenientes de la demandada, aparece nítido que se trata de un contrato de compraventa de gas licuado realizado entre Gas del Estado Sociedad del Estado y Ultraocean, S. A. en representación de Geolgas Enterprise de Ginebra, Suiza, como conclusión de la licitación pública 10.213. Aquí se discute el cumplimiento del contrato celebrado entre dos partes que se encuentran sujetas al derecho privado y, por ende, los actos que en su consecuencia se instrumenten se encuentran sometidas al mismo régimen jurídico. Debe insistirse que es el propio legislador quien excluyó del derecho público a este tipo de sociedades, sin perjuicio de los controles administrativos a los cuales puedan estar sujetos, sin que ello haga mengua a la naturaleza privada de sus relaciones con terceros.

De ninguna manera puede aceptarse que una exportación de gas licuado pueda encontrarse dentro de aquellos actos bilaterales regidos por el derecho administrativo; se trata de una compraventa de bien efectuada a través de un procedimiento licitatorio del mismo modo que lo efectúa cualquier empresa privada de cierta envergadura, el que, por lo demás, ha sido registrado ante la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.

10) Tampoco se ha acreditado la existencia de cláusulas que sean exorbitantes frente al derecho privado, toda vez, que la que aquí se pretende aplicar, consistente en una multa por demora en el cumplimiento de la obligación por una de las partes ­­y única conocida del contrato­­, no pasa de ser una estipulación común en cualquier tipo de contrato que, de ninguna manera, pudiera llevar a su nulidad en los negocios privados.

11) Aun cuando se admitiera que el acto emanado del gerente general de Gas del Estado, Sociedad del Estado fuera un acto administrativo por su naturaleza, el mismo no ha adquirido firmeza al momento de entablarse la demanda que impidiera al demandado oponer las defensas que tuviera a sus disposición, toda vez que la caducidad del derecho para impugnar el acto no pudo haberse producido atento la inaplicabilidad al caso de la ley 19.549 por imperio de lo dispuesto en el art. 6° de la ley 20.705.

12) De todo lo antedicho corresponde examinar la procedencia sustancial de la demanda intentada.

En este aspecto, no le asiste razón a la demandada en su impugnación a la pericia en cuanto a través de ella se haya incorporado a la causa prueba documental no ofrecida en debida forma.

En efecto, al ofrecer prueba el apoderado de la actora propuso expresamente la remisión del expediente labrado en ocasión al llamado a licitación pública, a lo que el juez lo tuvo presente. Si la parte no activó luego su producción lo debió ser por cuanto quedó satisfecho con el informe del perito en punto a la existencia de la cláusula penal contenida en el reglamento de contratación es, parte integrante del contrato en discusión.

La accionada se limita a impugnar el informe pericial por razones meramente formales pero no desconoce expresamente la existencia de la cláusula penal ni los términos que transcribe el perito en su dictamen.

No resulta óbice para reconocer la existencia de los hechos invocados por la actora, la mora incurrida por su contraria y el monto de lo adeudado por ésta, por tal concepto la circunstancia de que los libros de la demandante no se encuentran rubricados, puesto que no se deconocen los hechos fundantes y la suma adeudada resulta de un cálculo aritmético basado en la mora y el índice a aplicar por ella.

13) Por todo ello, voto, con los alcances que surgen de este voto por la confirmación de la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la demanda, condenando a Ultraocean S. A. a abonar a la actora la suma que resulta de lo dispuesto en el consid. 5° del pronunciamiento recurrido que no mereció agravio alguno de la demandada. Costas a la vencida.

El doctor Miguens adhiere al voto precedente.

El doctor Hutchinson dijo:

1) Voy a disentir, en general, aunque no en aspectos parciales de la decisión con la propuesta de mi colega ponente. Ello por un doble orden de consideraciones. Una que hace a la naturaleza jurídica de Gas del Estado, Sociedad del Estado, y la forma en que ello puede influir para la solución del "sub discusio"; otra, que hace a la validez, aplicación y alcance del Reglamento de Contrataciones a que se ha ajustado la licitación a la que se presentó la demandada, luego adjudicataria del contrato.

2) La doctrina administrativista ha dedicado, el tema de la naturaleza jurídica de las Sociedades del Estado, páginas imborrables cuya fecundidad parece dudosa.

Para el tema que se está debatiendo, la cuestión de si las Sociedades del Estado son personas jurídicas públicas o privadas, a mi entender, no es importante, porque cualquiera que sea la personalidad no dependerá que el tema se ubique o no en el derecho público.

La calificación como privada ­­que negamos­­ de la personalidad jurídica de estos entes, no es decisiva ni necesaria y aun puede ser excluída, sin que nada sustancial varíe en orden a la explicación y comprensión de la actividad que ellos ejecutan. Dicha explicación circular por carriles diferentes, independientes del de la personalidad.

Se quiere poner de resalto así, que cualquiera sea la personalidad jurídica acordada a un tipo de ente (y en el caso el legislador no se ha pronunciado), dicha personalidad puede tomarse como un dato pero no como una meta final, ya que la explicación que puede brindarnos es insuficiente y no evita los equívocos y dificultades (Garrido Falla, "La descentralización administrativa", 1967, ps. 58 y siguientes).

Ni la actividad administrativa de estos entes ­­cuando les realizan­­, ni la prestación de un servicio público, ni la actividad comercial o industrial exigen una u otra clasificación. Unas y otras son perfectamente viables aun en el supuesto de que la personalidad jurídica sea pública o privada. A tal punto que nadie puede negar la personalidad pública del Estado (art. 33, Cód. Civil) y sin embargo se acepta que dicte actos regidos por el derecho privado (Diez, "Derecho Administrativo", 1ª ed., t. II, p. 212) y que formalice contratos administrativos (Diez, ob. cit., p. 440; García de Enterría­Fernández, "Curso de derecho administrativo", 4ª ed., t. I, p. 641; Revidatti, "Derecho administrativo", t. I, p. 53).

Como corolario debemos decir que, cualquiera sea la personalidad, siempre será necesario indagar el concreto negocio jurídico, que será lo decisivo, para corroborar si en el caso la Sociedad del Estado se regirá por el derecho administrativo o por el privado. Por lo tanto la personalidad privada que alguna doctrina intenta acordarle, no quita ni pone nada al respecto. Las cosas son lo que son independientemente de los nombres que les pongamos.

3) Otro mito que cabe desterrar es la inaplicabilidad del derecho público a estas entidades.

La ley 20.705, en su art. 6° establece únicamente la no aplicabilidad de las leyes de contabilidad, de obra pública y de procedimiento administrativo, pero de ninguna forma ha querido excluir a las Sociedades del Estado en forma "total" de la legislación administrativa. Esta cuestión ya fue planteada; en primer lugar con relación a las normas atinentes al sistema nacional de reforma administrativa, resolviéndose que dichas sociedades integraban la administración pública nacional y estaban por las normas legales y reglamentarias (Procuración del Tesoro, "Dictámenes" 143: 358). Lo propio ocurrió respecto de la ley de "compra nacional" (ley 18.875), o la contratación obligatoria de todos los seguros en la Caja de Ahorro y Seguro ­­ley 16.793­­ (Proc. del Tesoro, "Dictámenes" 103:396; 120:281; 142:238; 143:358). Otras leyes adoptaron igual criterio a texto expreso (leyes 21.900 y 21.686, dec. 1759/72, art. 98 bis).

En igual sentido se expresa la doctrina (Linares, "Las sociedades del estado unipersonales", Rev. LA LEY, t. 1981­D, p. 1146; Mairal, "Las sociedades del Estado o los límites del derecho administrativo", Rev. LA LEY, t. 1981­A, p. 792; Polemann, "El ámbito del recurso de alzada de acuerdo al régimen del art. 98 bis del dec. 1759/72, incorporado por el dec. 3700/77" ­­Rev. LA LEY, t. 1979­B, p. 959­­ entre otros).

Imposible sería otra solución, toda vez que el derecho público debe necesariamente aplicarse en todo lo que atañe a las relaciones de estas empresas con la administración central (relaciones interadministrativas; ver Cassagne, "Derecho Administrativo", t. I, p. 294 y "Las relaciones interadministrativas", revista E. D., t. 36, p. 927 y Revista Chilena de Derecho, vol. 2, núm. 3­6, p. 244, Santiago, 1975) y al servicio público que presten. La aplicación del Derecho Administrativo a estos supuestos no puede seriamente discutirse (Diez, "Derecho Administrativo", 2ª ed., t. III, p. 336; Villagra Maffiodo, "Principios de Derecho Administrativo", p. 248; Jeze, "Principios generales del derecho administrativo", t. II, p. 4).

La ley especifica que será inaplicable a este tipo de sociedades la ley de procedimientos administrativos. Sabido es que esta ley, además de contemplar normas típicas de procedimiento administrativo, también trae normas de fondo de derecho administrativo (p. ej. título III) y normas procesales (título IV); sea que legisla sobre supuestos que desorbitan el procedimiento; Limares, "Sistema de recursos y reclamos", p. 14.

Surge entonces la pregunta sobre el alcance del texto de la ley 20.705 acerca de si ésta ha querido excluir de la aplicación en "forma total" a la ley de procedimiento, o sólo en forma parcial y referida estrictamente a las normas de contenido procedimental. La primera respuesta parece surgir a simple vista, con una interpretación gramatical; pero ella se revela como superficial y no ajustada a la realidad. Esta no es una mera afirmación dogmática sino datos que se extraen de la realidad.

Si ciertas actividades de estas sociedades se rigen por el derecho público (nos remitimos a lo que dijéramos sobre el servicio público y las relaciones con la administración central, sólo para seguir con los ejemplos, aunque hay otros) y en cumplimiento de las mismas dictan actos administrativos, ¿por qué ley se van a regir? Como no existe otra regulación sobre los elementos, retroactividad, eficacia, nulidades, etc. del acto, no cabe duda que habrá que acudir a lo que, al respecto, establece la ley 19.549.

¿O acaso podría pensarse que, por no existir otra norma y por ser inaplicable (en una interpretación rigurosa) la ley citada, cuando emitan un acto administrativo estas entidades, el mismo podrá ser no motivado o no guardar ciertas formalidades, o que pueda ser retroactivo, o que se rija por otro sistema de nulidades, o en realidad que no tenga ningún régimen de derecho público? ¿Podría suponerse que el Estado (la administración central, y los entes descentralizados que se rigen por el derecho público) tengan qué sujetarse a un régimen para los actos administrativos y estas sociedades a ninguno?

Lo propio ocurre con los aspectos procesales de la ley: aquello que hace a la impugnación judicial de los actos administrativos (arts. 23 a 29). ¿En qué puede fundarse que un acto administrativo de la administración central tenga un régimen impugnativo judicial y los actos administrativos de estas sociedades no tengan ninguno? La propia normativa legal da la respuesta en el sentido que desarrollamos. Cuando ha querido excluir a estas sociedades del régimen establecido en el título IV lo ha hecho: el art. 32, inc. f) excluye expresamente (tal como ocurría con el sistema de las leyes 3952­11.634) a este tipo de sociedades (y a todo ente descentralizado) del régimen del reclamo administrativo. (Ver Pearson, "Manual de derecho administrativo" núm. 52; González Arzac­Silvestri, "La instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549", E. D., t. 72, p. 766). Cuando nada dice del régimen impugnativo de actos administrativos, debe entenderse como aplicable, porque nada hay en una interpretación de orden, seguridad y justicia, que autorice una solución dicotómica en situaciones sustancialmente análogas.

Además, las propias normas procedimentales han entendido aplicable, aun las normas de procedimiento, a este tipo de sociedades. Un ejemplo de ello lo tenemos en el art. 98 bis incorporado por el dec. 3700/77 que establece el recurso de alzada para este tipo de entes. Esta solución normativa nos lleva al siguiente razonamiento:

a) Que si la propia norma establece una aplicación, aunque sea restringida al recurso de alzada, de las normas de procedimiento del régimen procedimental general administrativo (ley de procedimientos­decreto reglamentario), a pesar de la exclusión del art. 6° de la ley 20.705, con mayor razón debe aceptarse la aplicación de dicho régimen general para supuestos que no son procedimentales, sino de fondo y procesales administrativos.

b) Que el dec. 3700/77, con su incorporación de fundamento normativo al desarrollo interpretativo que realizáramos anteriormente respecto al régimen aplicable a la impugnación de actos administrativos de este tipo de sociedades.

En efecto, establece para los actos administrativos de este tipo de sociedades (de paso reconoce la posibilidad de que estas entidades emitan tal tipo de acto) el mismo régimen que para otras entidades descentralizadas; la posibilidad de optar por la vía administrativa o la judicial. Para la impugnación de la actuación administrativa no derivada de actos, rige la excepción del reclamo administrativo previo (art. 32, inc. f).

c) Si rige para los actos administrativos el mismo sistema recursivo general (para el caso, art. 98 bis y conc.) nada hay que autorice a apartarse de la consecuencia de ese sistema: el régimen impugnatorio judicial posterior (art. 23, inc. "a") y consecuentemente, la ampliación de los plazos para demandar (art. 25, inc. "a").

4) Sentado los principios que anteceden, debe analizarse ahora el régimen aplicable al negocio jurídico de autos.

No cabe duda que en el caso nos encontramos ante un contrato y ante un acto del gerente de Gas del Estado, referente a la interpretación y aplicación de las normas contractuales (en este caso la aplicación de una cláusula penal contenida en el reglamento de contrataciones).

Ya dijimos que en cuanto a la naturaleza y el régimen aplicable a los actos y contratos de Gas del Estado, había que estar a las circunstancias del caso concreto, ya que una mera definición legal o reglamentaria, que quiera ubicarlos en el campo del derecho privado, no es suficiente si el régimen de los contratos no es verdaderamente igual al de los contratos del derecho privado (o sea si la sociedad se reserva poderes inusuales de derecho común, de aplicar penalidades y hacerlas cumplir por sí misma, de poder rescindir el contrato, etcétera).

Al respecto, y aun cuando se refiriere al régimen de las empresas del Estado (ley 13.653) ha dicho la Procuración del Tesoro que, en casos concretos sub contratos son administrativos y que "...no altere esta conclusión el hecho que Gas del Estado se halle bajo el régimen de las Empresas del Estado, y que la ley vigente... excluya a dichas empresas de la aplicación de las leyes de obra pública, contabilidad, pues dicha exclusión, aun tomada al pie de la letra ...no quita al contrato considerado su carácter administrativo..." y que "...un contrato puede tener carácter administrativo... por contener cláusulas así llamadas 'exorbitantes' al derecho común (con cita de Laubadere, "Traité théorique et pratique des contrats administratifs", t. I, p. 76, 1956; Vedel, "Droit administratif", p. 642, París, 1961) (Dictámenes del 22 de enero de 1965).

En el supuesto, Gas del Estado presta un servicio público (la provisión del gas domiciliario) y aun cuando, en ciertas situaciones, el servicio sea prestado también por personas privadas, el suministro del gas a domicilio sigue siendo un servicio público (tal como ocurre en materia de transportes, donde también coexisten empresas privadas ­­autotransportes terrestres­­ y estatales­ferrocarriles, p. ej.). En cumplimiento de dicho servicio ­­regido por el derecho administrativo­­ llamó a una licitación ­­procedimiento de contratación típicamente administrativa, aunque también pueda ser adoptado por personas privadas­­ para seleccionar el contratista ­­en este caso la demandada­­.

Se aplica al contrato el régimen de contrataciones de Gas del Estado, que contiene claras disposiciones propias de los contratos administrativos, encuadrados en la caracterización genérica de cláusulas exorbitantes de derecho público (la cláusula penal, motivo del "sub discusio" es un claro ejemplo de ello, no invalidada porque algunos contratos de base privada la contengan, en cuyo caso, sería una alteración al régimen de éstos, antes que una característica propia).

5) Siendo un contrato administrativo, el acto separable consecuencia de la ejecución de aquél, es un acto administrativo, con todas las características de éste (se presume legítimo, debe ser impugnado, ora en vía administrativa, ora en sede judicial) y sus efectos (firme, clausurado si no se lo ataca).

En autos, dictado el acto unilateralmente por el gerente general de la actora, la demandada no lo impugnó ni administrativa ni judicialmente, en los correspondientes plazos (dec. reglamentario de la ley 19.549; art. 25 de ésta, respectivamente). No cabe analizar si el acto del mencionado órgano era de aquellos que causan estado para ser atacado en vía judicial, porque si así no lo fuese, la demandada tenía los remedios administrativos para llegar a obtener el acto habilitante de la acción judicial.

Al no impugnar el acto, el mismo devino firme, no pudiendo discutirse su legitimidad posteriormente, ni tampoco atacar su contenido, que, en el caso, es directa aplicación del reglamento de contrataciones que, a través del proceso de licitación, adjudicación y firma del contrato, forma parte integrativa de la contrata que rige a las partes como ley propia.

6) Lo expuesto, sería suficiente para confirmar el fallo apelado, pero aún resta considerar el otro aspecto, al que nos refiriéramos al principio, que también es suficiente, por sí solo, para el rechazo de la pretensión de la demandada.

Es decir que aun si aceptáramos la hipótesis de la accionada en el sentido de negar el carácter de administrativo al acto de la actora, con las consecuencias que ello acarrea, tampoco prosperaría su defensa. Veamos:

7) El reglamento de Contrataciones de Gas del Estado, es la norma en la cual está contemplada la sanción que se discute en autos. Ello obliga a caracterizar y deslindar el ámbito del citado reglamento. Con el ejercicio de esta facultad reglamentaria, el ente, participa en la formación del ordenamiento jurídico, en cuanto establece las condiciones del procedimiento de selección del contratista. Pero también tiene disposiciones que si bien se aplican a todo tipo de contrato, hacen a cada uno de ellos ­­tal el caso de la disposición discutida­­. Intentaré explicar ello.

Es común la falta de pureza de las formas jurídicas. Una misma orden, un mismo decreto, una resolución, etc., puede actuar de modo ambivalente. Es lo que sucede en este caso con la mentada reglamentación: desde un cierto punto de vista actúa como norma ­­rige al procedimiento de selección y no contiene cláusulas contractuales­­; y desde otro actúa como el contenido de un contrato ­­si existe incumplimiento se aplica la cláusula penal­­. En ambos casos ­­como norma o como contrato­­ el particular adhiere con su oferta.

No es extraño que en una disposición coexistan normas y actos ­­integrantes éstos del contrato­­, distinguibles perfectamente por su contenido. Los ejemplos pueden ser abundantes ­­así, entre otros el llamado a concurso: sus bases pueden ser normas; pero también es un mero acto de iniciación del procedimiento de selección. Esa dificultad para fijar la línea divisoria entre norma y acto es común a todo el derecho, diría Kelsen; es el continuo paso de lo general a lo particular, de lo abstracto a lo concreto.

Lo cierto es que la demandada ha adherido, con su presentación a licitación y posterior adjudicación, tanto al reglamento como a los pliegos. Y en lo que hace a aquél tanto en ajustarse al procedimiento de selección como a las reglas concretas de la determinada relación contractual.

Todas esas disposiciones han sido "aceptadas" por el contratista para resultar aplicables en el ámbito de la particular relación que los une. No han sido impuestas autoritariamente por la autoridad, sino que se sirve de la voluntad expresada por el presentante.

La demandada conocía ­­o por lo menos esa es la presunción legal­­ el reglamento de contrataciones al presentarse a la licitación y al adjudicársele la contrata. Por ello es inadmisible negar ahora el conocimiento de la disposición contenida en el reglamento que contiene la cláusula penal que en autos se discute.

Por ello es aplicable en autos el principio de que "a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta" (Enneccerus­Nipperdey, "Tratado parte general", t. II, vol. II, p. 495, Trad. Pérez Gómez González y Aguer, Barcelona, 1950; Diez Picasso, "La doctrina de los actos propios". Tal principio impide dar validez a las conductas contradictorias, y que se plasma en la regla "venire contra factum proprium non valet". El sustento de esta regla es la preceptiva ética que se adecua a la buena fe­probidad del art. 1198, 1ª parte, del Código Civil y a las razones fundantes del impedimento para obrar actos abusivos del art. 1071 del mismo Código.

De allí que nadie puede válidamente ponerse en contradicción con sus propios actos a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CSJN, Fallos, t. 294, p. 220, esp. cons. 6°; SCJBA, causas D. E. B. A. en DJBA, t. 119, p. 766; "Koviel" en DJBA, t. 120, p. 53; "Sánchez Saizar" en DJBA, t. 121, p. 53 ­­Rev. LA LEY, t. 1976­C, p. 435; fallo 33.694­S; Rep. LA LEY, t. XL, J­Z, p. 2386, sum. 2; t. XLI, A­I, p. 119, sum. 2; p. 518, sum. 33­­ entre otras; CNCiv., sala D, en la Rev. LA LEY, t. 1984­A, p. 295).

Por ello carece de andamiento la defensa de la actora que niega, genéricamente, en el conteste de la demanda, la existencia de la cláusula penal, inserta en el reglamento de contrataciones de la actora, base de la licitación a la que aquélla se presentó, como asimismo la oposición formal a lo que surge del informe pericial. En este último aspecto, adhiero a la propuesta del ponente al respecto.

De las consideraciones vertidas surge mi propuesta de confirmar el fallo recurrido, con costas a la demandada (art. 68, Cód. Procesal).

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, confírmase la sentencia apelada, con costas. ­­ Guillermo P. Galli. ­­ Pedro A. Miguens. ­­ Tomás Hutchinson. (Sec.: Cora I. Gfell de Juárez Peñalba).