Gutierrez, Hector Fabian c/ Fuerza Aérea Argentina.
Sumarios:
1.- Aunque la actividad de paracaidista sea voluntaria en la Fuerza Aérea Argentina (, es indudable que ella es promovida y desarrollada por dicha Fuerza, de manera que -aunque se trate de una actividad singularmente riesgosa- ello no releva, de suyo, a la demandada del deber de seguridad que esta implícito en el contrato que la liga al suboficial.
2.- De haber sobrevivido unos minutos el Cabo Principal Gutiérrez, al salto fatídico del 28.9. 94, estaríamos. partiendo de la presunción de culpa que en materia de responsabilidad contractual nace del mero incumplimiento Empero, como la muerte del infortunado suboficial fue instantánea, y la demanda es incoada por sus progenitores, es claro que éstos actúan “jure propio” y que la responsabilidad que se pretende poner en juego es la responsabilidad extracontractual o aquiliana. En consecuencia,- conforme con los principios que rigen esta clase de responsabilidad, a los accionantes incumbe en demostrar -de acuerdo con lo dispuesto en el art.377 del Código antes citado- los presupuestos propios de aquélla: el riesgo o vicio propio de la cosa, el daño y la relación de causalidad entre éste y aquél.
3.- Es indudable que el paracaídas mayor funcionó mal, extremo que compromete la responsabilidad de su dueño por el riesgo o vicio de la cosa (art..1113, segundo párrafo de la segunda parte, del Código Civil), y que se ignoró por qué el occiso -y que además pese a su destreza y experiencia- no pudo utilizar el velamen de repuesto, el que también presentaba aspectos defectuosos
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En Buenos Aires, a los 27 días del mes de diciembre de dos mil uno reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “GUTIÉRREZ, HÉCTOR FABIÁN Y OTRO C/ FUERZA AÉREA ARGENTINA Y OTROS Si ACCIDENTE DE TRABAJO ART. 1113 C.C.”, respecto de la sentencia de fs.285/289 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la, votación de ser efectuada en el siguiente orden; señores Jueces de Cámara doctores Eduardo Vocos Conesa y Marina Manan! de Vidal.
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara doctor EDUARDO VOCOS CONESA dijo:
1.- La Fuerza Aérea Argentina, por Mensaje 3150 PE GHO 082155 SET 24 BUECEM, convocó y autorizó al equipo representativo del paracaidismo a realizar un entrenamiento intensivo para una futura competición, hallándose entre los convocados el Cabo Principal Walter Esteban Gutiérrez -de 26 años de edad, con una experiencia de 123 saltos (confr. fs.40 del exp. 2927 Juzg. Fed. Morón)-, quien según el Suboficial Principal O.A. Espíndola, encargado de la compañía de paracaidistas, había alcanzado “el máximo nivel de experiencia” (ver declaración de fs.50, causa citada).
El martes 28 de setiembre de 1994, en cumplimiento de las directivas impartidas, el Cabo Principal Gutiérrez –junto con los suboficiales J.N. Sánchez y Trímboli- ascendió a un avión Cesna para efectuar un salto desde 1.200 metros de altura. Se arrojaron primero sus dos compañeros y en tercer término Gutiérrez observando que abrió el paracaídas “en una mala función” y que se desprendió de él produciéndose su caída libre hasta golpear contra el suelo -sin abrir el paracaídas de reserva-, hecho en el que perdió la vida (confr. peritación sobre su muerte, fs.l5/16, exp. 2927 cit.)
Precedido por el Informe de Elevación al Jefe de la Brigada Aérea, el Dictamen Médico Legal N° 15.100, del 13.3.95, y el Dictamen Jurídico N° 33.677, el Estado Mayor General de la Fuerza Aérea Argentina dictó la Resolución N° 192/96, en cuyo artículo 1 se declaró “que el fallecimiento del Cabo Principal Walter Esteban Gutiérrez... guarda relación con los actos del servicio, disponiendo el artículo 2° pasar las actuaciones al Departamento de Retiros y Pensiones para notificar a los derechohabientes (confr. exp. administrativo en sobre reservado, fs.29/32; ver también, ejemplares en fs.112/114 y fs. 186/189 de los autos principales)
La causa penal finalizó con la resolución de la titular del Juzgado que dispuso su archivo por no haberse comprobado la comisión de delito alguno (confr. fs.82/83).
Tales son los antecedentes que van a dar lugar al presente conflicto.
II.- Héctor Fabián Gutiérrez y María Josefina Guevara, de 68 y 63 años de edad respectivamente, padres del occiso, promovieron la demanda de autos contra el Estado Nacional (M. de Defensa - Fuerza Aérea Argentina) por indemnización de los daños y perjuicios que les significó la muerte de su hijo Walter Esteban Gutiérrez, reclamando el pago -con base en las normas de derecho común- de los siguientes rubros y montos: a) el impropiamente denominado valor “vida humana”, $ 120.000; b) daño moral $ 140.000; y c) gastos de tratamiento psicológico $ 21.280 -o lo que en más o en menos surgiera de la prueba, con intereses y las costas del proceso- (confr. fs.58/64).
A dichas pretensiones se opuso la representación del Estado Nacional expresando, en primer término, que el sometimiento voluntario al estado militar excluía a sus miembros de las normas comunes para someterlos a los reglamentos y leyes específicos, como lo había resuelto la Corte Suprema en los casos “Valenzuela” y “Bertinotti”. En segundo lugar, sostuvo que el paracaidista asume un riesgo especial voluntariamente, lo que excluye la responsabilidad de la Nación con base en el art. 1113 del Código Civil. Tras ello, afirmó que la Fuerza Aérea Argentina había adoptado todas las medidas de seguridad y control a su alcance y que habían sido revisados los equipos de salto, incumbiendo al paracaidista -ante el menor indicio de que el sostén mayor no funciona correctamente-, apelar de inmediato al paracaídas de reserva; conducta ésta que no observó el Cabo Principal Gutiérrez y que determina que su fallecimiento obedeciera a una causa sólo a él imputable (arts. 1111 y 1113 del Código Civil) (véase escrito de fs.58/64)
III. El señor Juez de primera instancia, en el fallo de fs.285/289, luego de efectuar una precisa síntesis de los términos constitutivos de la relación procesal y de tener por acreditado el salto en paracaídas, la muerte del Cabo Principal Gutiérrez, su relación con los actos del servicio y la procedencia de la indemnización de derecho común -no sustituible, dado su monto irrazonable, por la compensación otorgada-, como así también que la actividad riesgosa del paracaidismo no era, de suyo, motivo que marginara la responsabilidad del Estado Nacional -aspectos con los que concuerdo totalmente-, luego de ello, digo, el Magistrado examinó el tema atinente a si había mediado culpa del actor que enervara la relación de causalidad de su muerte con los actos de la Fuerza Aérea.
Al respecto, ponderando el a quo el adiestramiento que poseía el causante, que el equipo estaba en correcto uso y mantenimiento -ya que había sido controlado por personal de la Fuerza- y que el hecho de que estuviera mal plegado el paracaídas de reserva careció de incidencia en el accidente, pues fue encontrado dentro de su contenedor sin haber sido empleado, dio crédito al informe pericial de fs.51/57 de la causa penal. Informe del que según el idóneo, la maniobra del Cabo Principal Gutiérrez fue errónea: al abrir el paracaídas principaldebió abrir el paracaídas accesorio, para lo cual disponía de tiempo suficiente.
En función de la valoración de esas circunstancias, el señor Magistrado de primera instancia dispuso el rechazo de la demanda, bien que imponiendo las costas del juicio por su orden.
IV. - La sentencia fue apelada sólo por la parte actora (fs.291), la que expresó agravios a fs.303/305 vta., con testados por su adversaria a fs.307/308. Media, además, el recurso por honorarios del perito médico psiquiatra, doctor Jorge Eduardo Chovet, por estimar baja la regulación efectuada en su favor (ver fs punto que será examinado por el Tribunal en conjunto a la finalización del presente acuerdo.
V.- Cornenzaré por señalar que, aunque la actividad de paracaidista sea voluntaria en la Fuerza Aérea Argentina (confr. fs.238), es indudable que ella es promovida y desarrollada por dicha Fuerza, de manera que -aunque se trate de una actividad singularmente riesgosa- ello no releva, de suyo, a la demandada del deber de seguridad que esta implícito en el contrato que la liga al suboficial. De haber sobrevivido unos minutos el Cabo Principal Gutiérrez, al salto fatídico del 28.9. 94 -salto efectuado en relación con los actos del servicio, según fue declarado por el Estado Mayor General de la F.A.A. por Resolución N° 192/96 (confr. fs.112/ll4 ó 186/189)-, estaríamos. partiendo de la presunción de culpa que en materia de responsabilidad contractual nace del mero incumplimiento (confr. J.J. LLAMBÍAS, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones” 2& ed., no 40; A. COLMO, “De las obligaciones en general”, 3 ed., no 40; E.A. BUSSO, Código Civil Anotado”, ed.1949, t.III, p.258,etc.) Empero, como la muerte del infortunado suboficial fue instantánea, y la demanda es incoada por sus progenitores, es claro que éstos actúan “jure propio” y que la responsabilidad que se pretende poner en juego es la responsabilidad extracontractual o aquiliana (confr. fallo plenario “Ríos Cirila c/ EFA”, del 30.6.82 -art.303, Cód. Procesal-).
En consecuencia,- conforme con los principios que rigen esta clase de responsabilidad, a los accionantes incumbe en demostrar -de acuerdo con lo dispuesto en el art.377 del Código antes citado- los presupuestos propios de aquélla: el riesgo o vicio propio de la cosa, el daño y la relación de causalidad entre éste y aquél.
El estudio de las constancias de la causa y de los expedientes reservados me ha convencido, después de largas meditaciones, que asiste derecho a los actores. De allí que, desde ya adelante, votaré por la revocación de la sentencia apelada, no sin reconocer por cierto que -como ocurre habitualmente- no es fácil disentir con el a quo dada la calidad y acierto de sus decisiones.
VI. - La muerte del Cabo Principal Gutiérrez -de 27 años y de máxima experiencia en paracaidismo (declarc. del jefe de compañía Subof. Ppal. O.A. Espíndola, fs.50, causa penal n° 2927)- guardó relación con los actos del servicio hecho que no cabe discutir frente al reconocimiento del Jefe del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea (confr. Resolución N° 192/96, en fs.29/32de1 exp. adm. en sobre reservado, o en fs.112/114 ó fs.186/l89 de los autos principales). Es claro, por tanto, que cualquier insinuación -ciertamente no acreditada en lo más mínimo- de que la muerte de Gutiérrez pudo obedecer a un acto voluntario de quitarse la vida -como se desliza en algunos interrogatorios (ver fs.19 in fine, causa penal; fs.170, a las 5 y 6 y fs.170 v./171 y., a la 7 del principal)- resulta manifiestamente inadmisible.
El accidente de Gutiérrez tiene, como causa inicial, el hecho de que el paracaídas mayor “ abrió con deficiencias”, cosa que habría precipitado la caída del infortunado suboficial (confr. declaración del Cabo Ppal. W.A. Vega, fs.3, causa penal); y el testigo presencial Subof. Ayud. R.R. Vega señaló que, mientras los dos primeros saltos fueron normales, observó que el tercero abrió el paracaídas “en una mala función” notando posteriormente que era desprendido por Gutiérrez (confr. fs.18, ibid.). Por su parte, el Cabo Ppal. W.A. Guevara -que también presenció el hecho, porque le tocaba saltar en el siguiente viaje- expresó que el tercer paracaidista (Gutiérrez) accionó el suyo “el cual no se abre bien -lo que en el leguaje propio de quienes se dedican al paracaidismo se denomina “tiene mal función” (ver coincidentemente, declarac. de R.R. Vega, fs. 18)- y “ chupado sin aire” lo que justifica que Gutiérrez se desprendiera de él por cuanto funcionaba mal, esperando que abriera el paracaídas de reserva, lo que no se concretó (confr. fs.19, causa penal cit.)
Son tres los testigos presenciales que han narrado, en sede penal (el mismo día del hecho) que el paracaídas principal del causante “tuvo mal función”, esto es,’ no’se abrió bien (Cabo Ppal. W.A. Guevara, fs. 19, causa Juzg. Fed. Morón / 2927): Podrá haber sido el aparato de flotación objeto de un control, como declaró en sede administrativa, el Suboficial Ayudante N.A. Rodríguez, pero si el control al que él se refiere es el que practicaron -arriba del Cesna en vuelo- los paracaidistas Sánchez y Trímboli, es obvio que no pasó de ser un examen meramente superficial, ya que no advirtieron siquiera que el paracaídas de reserva -como lo observó el informante técnico de fs.33/34- tenía las cuerdas de suspensión del velamen indebidamente colocadas en las gomas’ o bandas del Riaper, no coincidiendo con lo establecido por el fabricante a través del manual de plegado. Y que hubiera habido otro control en tierra no surge de prueba alguna.
Lo real y cierto es que el paracaídas principal de la Fuerza Aérea Argentina, provisto al Cabo Principal Gutiérrez para el salto del 28.9.94, tuvo “mal función” y “quedó chupado en el aire”; extremos que bien pudieron justificar que el occiso se desprendiera de él a los pocos segundos de efectuar el salto. No pueden caber dudas, hasta aquí, que medió -aparte del riesgo propio de la cosa- un vicio específico de ella que impidió cumpliera su función esencial: la de abrirse en toda su amplitud para sustentar en el aire el peso del paracaidista.
Como elementos tendientes a enervar la presunción que surge del extremo apuntado (art.1113, segunda parte del segundo párrafo, del Código Civil), obra en la causa el informe técnico de fs.33/34 -de un experto en paracaidismo- quien afirmó, por un lado, que de los distintos componentes del paracaídas no surgen indicios que pudiera haber algún defecto de armado que motivara su desprendimiento (nada dice sobre la causa del des prendimiento por la “mal función” arriba puntualizada) y, por otra parte, destacó que el paracaídas de reserva -que tenía la manija de apertura levemente doblada- no fue usado, observando que las cuerdas de suspensión del velamen estaban indebidamente colocadas. Y en el segundo informe presentado por el mismo idóneo (confr. fs.51/57), se hace una serie de explicaciones técnicas sobre el funcionamiento de los dos sistemas de paracaídas empleados por F.A.A. y dice que -por los antecedentes del caso considera como la causa principal del hecho que Gutiérrez se hubiera equivocado en la apertura del velamen creyendo usar un arnés “Starlite” en lugar de un Riap sin atinar a abrir el velamen de reserva, para el que tuvo tiempo suficiente (reitero, fs.51/57, causa penal)
El otro elemento que perjudicaría la posición de la parte actora está dada por la declaración del Suboficial Ayudante N.A. Rodríguez, el que en el expediente administrativo -en sobre reservado- dijo haber presenciado la caída libre de Gutiérrez entre 7” y 9”, que luego abrió el paracaídas e inmediatamente lo liberó no dándole tiempo a la apertura total. Estima, así, que el malogrado Gutiérrez incurrió en imprevisión al desprenderse de su paracaídas principal antes de su total apertura y no abrir su paracaídas de emergencia (confr. fs.14, exp.cit.).
Examinadas ambas probanzas, con la debida afinación de juicio que imponen las circunstancias, juzgo que no son bastantes para desvirtuar la presunción originada en el art.1113, párrafo segundo de la segunda parte del Código Civil sobre todo si se valora la prueba total del proceso en su conjunto según las reglas de la sana crítica (art.386 del Código de forma).
Por lo pronto, relativamente a lo expuesto por el Suboficial Ayudante N.A. Rodríguez, afirmó -como vimos- que Gutiérrez incurrió en impericia por desprenderse de su paracaídas principal antes de su total apertura y no haber abierto su paracaídas de reserva (fs.14 cit.) . Empero, sus dichos no concuerdan con los del testigo Cabo Ppal. W.A. Vega, en cuanto es te sostuvo que el paracaídas principal “se abrió con deficiencias” (fs.3 cit.); ni. con los del Suboficial Ayud. R.R. Vega, en tanto dijo haber observado que se abría “el paracaídas al parecer en mala función”, y que posteriormente se desprende el principal (fs.18 cit.); ni tampoco con lo aseverado por el testigo W.A. Guevara, Cabo Ppal., quien vio que el tercer paracaidista -Gutiérrez- accionó el suyo “el cual no se abre bien”, es decir, “tuvo mal función” al quedar “chupado sin aire” (fs. 19 cit.).
Si ponderamos que el dicho de un único testigo (Rodríguez) se oponen tres suboficiales paracaidistas que presenciaron el suceso y que son coincidentes en que el artefacto de Gutiérrez tenía “mal función”, parece claro que debe darse preferencia a estas últimas declaraciones por su número y concordancia. Y esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que el Cabo Principal Gutiérrez era un hombre particularmente adiestrado, que -según el encargado de la compañía de paracaidistas- había alcanzado el “nivel máximo de experiencia” (confr. de del Subof.Ppal. Q.A. Espíndola, fs.50, causa cit.), contando en su haber con 123 saltos con paracaídas comandados y manuales (ver informe de fs.40), al punto de ser considerado por sus compañeros como un buen paracaidista, destacado en caída libre, con conocimientos técnicos y prácticos para enfrentar cualquier emergencia (confr. declaración del militar retirado J.L. Delsemme, fs.170/171 y., a las 5 y 12 del principal). De donde se sigue, como poco probable, que un hombre de su destreza y habilidad incurriera en el grueso error de desprenderse del paracaídas principal sin esperar a su total apertura; extremo que, en todo caso, bien puede atribuirse al hecho -narrado por los tres testigos- de su mal funcionamiento..
En cuanto al informe del idóneo de fs.33/34 de la causa penal, no surge de él la razón del fracaso del paracaídas grande, a no ser para decir que no surgen indicios de defecto de armado que motivaran su desprendimiento. Mas, por lo dicho antes, parece incontrovertible que dicho desprendimiento no obedeció a defectos de armado, sino a la voluntaria actitud de Gutiérrez frente a la comprobación de que el flotador “tenía mal función” y quedaba “chupado por el aire”, defectos éstos de funcionamiento que sí prestarían pleno justificativo al abandono del velamen mayor.
Con referencia al velamen menor, él señor H.E. Herling -que asienta que fue construido hace más de 14 años a la fecha del accidente- pone de resalto que el segundo pasador de la manija de apertura del paracaídas de reserva “ encuentra levemente doblado (lo que atribuye al impacto con el suelo, pero no le consta) y observa, además, que las cuerdas de sus pensión del velamen están indebidamente colocadas sobre las gomas del Riaper, no coincidiendo con lo establecido por el fabricante en el manual de plegado (Conf. fs 33/34)
¿Pudo acaso, esa dobladura del segundo pasador de la manija de apertura impedir el uso del paracaídas de reserva? ¿Fue fruto del impacto, cosa que el idóneo no vio? ¿Lo precedió? Sólo conjeturas se puede tejer al respecto.
Y tan es ello así, que el propio señor H.E. Herling -en el informe ampliatorio de fs.51/57- después de las conjeturas sin el menor apoyo en las constancias de la causa acerca de qué pudo pasarle al Cabo Principal Gutiérrez con el velamen mayor (confusión entre el uso de un arnés “Starlite” y uno “Cóndor II”), manifestó su asombro porque no usó el velamen de reserva -pese a haber tenido tiempo para hacerlo-, pero con la aclaración fundamental: “ puede explicar por que no abrió el paracaídas de reserva (confr. fs.56, punto 20; el subrayado me pertenece)
En ese mismo orden de ideas, el militar retirado -ex compañero de Gutiérrez- J.L. Delsemme -preguntado si un perito podría decir con el material qué ocurrió en el aire- manifestó: “muy difícil, salvo que haya alguna rotura de material ya que el material junto con las cuerdas se puede ir enredando y ocasionando fricción hasta tocar el suelo” (confr. fs.170 v./171 y., autos principales)
En definitiva, juzgo que los informes del idóneo Hering (fs.33/34 y fs.51/57 de la causa penal), quien no presenció el accidente y se basó pura y exclusivamente en el examen del material de los paracaídas carecen de valor persuasivo: por una parte, porque no explican las razones por las que el velamen del paracaídas mayor entró “en mal función” (chupado sin aire) y, por otro lado, porque -como él mismo lo confiesa- “no puede explicar por qué no abrió el paracaídas de reserva” (fs.56, punto 20)
Cabe agregar que, como está demostrado por la triste consecuencia de esta causa, es indudable que el paracaídas mayor funcionó mal, extremo que compromete la responsabilidad de su dueño (la Fuerza Aérea Argentina) por el riesgo o vicio de la cosa (art..1113, segundo párrafo de la segunda parte, del Código Civil), y que se ignora por qué el occiso -pese a su destreza y experiencia- no pudo utilizar el velamen de repuesto, el que también presentaba aspectos defectuosos (dobladura del segundo pasador de la manija de apertura) y desorden en el plegado (las cuerdas de suspensión del velamen estaban indebidamente colocadas en las gomas -bandas-, no coincidiendo con lo establecido por el fabricante a través del manual de plegado)
A la luz de las consideraciones expuestas, juzgo que la demandada -titular de la cosa peligrosa o riesgosa- no demostró que el daño causado, esto es, la muerte del Cabo Principal Walter Esteban Gutiérrez no guardara relación de causalidad con el mal funcionamiento del paracaídas principal, no pudiendo abrirse juicio sobre el no uso del velamen de repuesto desde que se ignoran las causas que pudieron determinarlo. Y la prueba de la eximente de responsabilidad, conforme con las normas que rigen el sub iudice al provocar una inversión de la carga de la prueba una vez demostrado el daño causado con la cosa riesgosa, corría por cuenta de la demandada en tanto propietaria y guardiana (art.1113, segundo párrafo de la segunda parte, del Código Civil).
Voto, en síntesis, porque en cuanto al fondo del asunto la sentencia de primera instancia sea revocada y se de claro la responsabilidad del Estado Nacional por la muerte del Cabo Principal Gutiérrez. Dicho lo que antecede, entraré a examinar el capítulo daños.
Sólo me importa precisar, antes de ello, que si bien el porcentaje de accidentados en paracaídas por no accionar el velamen de reserva o por hacerlo tardíamente, sobre un total de 33 accidentados, alcanza al 62,73%, existe un 27,27% que tiene origen en vicios propios del paracaídas de reserva: 6% por problemas de desprendimiento y 3% por inadecuada apertura de la reserva (confr. fs.57, causa penal) . De manera que en el caso, con los pocos elementos con que se cuenta no es posible abrir juicio -dotado de certeza moral- de que el hecho dañoso obedeciese a un hecho del hombre y no a un hecho de la cosa.
VII.- En orden al impropiamente denominado valor vida humana, ésta no tiene un valor en sí misma (ya que de suyo es inconmensurable), sino por lo que produce o deja de producir; de tal modo que -cuando por licencia de lenguaje- se utiliza esa expresión, en verdad se está aludiendo al daño que sufren los causahabientes como consecuencia de la muerte del causante (confr. causas: 5748 del 13.3.79; 7555 del 23.3.79; 8168 del 27.12.79; 8780 del 17.6.80; 488 del 16.6.81, entre otras).
Para determinar el quantum del resarcimiento en casos como el sub examen, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal, es procedente computar las circunstancias personales del occiso y de quienes demandan la reparación, teniendo en cuenta la edad, sexo, oficio, salario percibido, condición socio-económica, perspectivas de progreso, etc. (causas: 4791 del 12.12.86, consid. II y sus citas y 5454 del 18.3.88, consid. y, entre muchas otras), descartando bases teóricas fundadas en la ley de los grandes números (causas: 2680 del 19.6.84; 2626 del 15.3.85; 8778 del 17.10.89, etc.).
Mentando los datos del occiso, profesional paracaidista que se desempeñaba como Cabo Principal de la Fuerza Aérea Argentina, su edad (27 años a la fecha del óbito), sus escasos ingresos -hecho éste que es público y notorio- y las perspectivas de progresar en su carrera militar y, en el futuro, desempeñarse en otras labores productivas, y considerando -desde otro enfoque- la edad de sus padres (65 Y 63 años), que el señor Gutiérrez es jubilado en tanto que su esposa se desempeña como ama de casa, y que no se ha demostrado que sean personas de cierta fortuna -más bien, la profesión abrazada por sus hijos demuestra lo contrario-, estimo equitativo fijar por este rubro, computando el ínfimo subsidio que les fue otorgado (confr. fs.240 Y 252), tanto como ayuda presente truncada como frustración de la chance de auxilio en la vejez o enfermedad, la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($ 50.000). Para lo cual merito, entre otras cosas, que -según el orden natural de las cosas- el Cabo Principal Gutiérrez algún día formaría su propia familia, extremo que naturalmente incidiría en la ayuda que podría prestar a sus padres.
VIII.- En el enfoque de la Sala, la indemnización del daño moral tiene carácter principalmente resarcitorio (confr. causas: 4412 del 1.4.77; 6092 del 15.11.88; 6447 del 18.4.89; 6778 del 17.10.89, entre muchas otras), rechazando cierta posición que aconseja proporcionar la entidad de ese resarcimiento a la magnitud del daño material (confr. causa 5342 del 1.12.87, consid. XII y sus citas, entre otras)
En situaciones de analogía, el Tribunal ha precisado que difícilmente se concibe un hecho con mayor incidencia espiritual dolorosa que la muerte de un hijo, producida en una edad joven y en circunstancias particularmente trágicas; muerte que priva a sus padres -dos sexagenarios- de disfrutar de la compañía del joven profesional y a tener una cierta tranquilidad de recibir ayuda futura en caso de enfermedad o vejez.
Por ello, dentro de las obvias dificultades que implica “medir” en dinero un daño de naturaleza extrapatritnonial, mas siendo éste el medio elegido por el derecho positivo para enjugarlo, considero razonable que los progenitores del causante reciban como indemnización del daño moral la cantidad de CIEN MIL PESOS ($ 100.000) -art.165, última parte, del Código Procesal-.
IX. - Según la peritación psiquiátrica de fs.206/211, el actor Fabián Gutiérrez se ve afectado por un síndrome depresivo reactivo moderado, que le ocasiona un 20% de incapacidad de la total vida y con carácter permanente. Para evitar que su minusvalía psíquica se agrave, el perito médico doctor Jorge Eduardo Chovet aconseja que dicho actor sea puesto en un tratamiento especializado, a razón de dos sesiones semanales II -de un costo de $ 80 por sesión- durante un plazo de dos años. En cuanto a su cónyuge, María Josefina Guevara, el experto dictaminó que’ su cuadro depresivo reactivo es severo y que le provoca una discapacidad del 30% T.O.,, recomendando una atención psiquiátrica de dos sesiones semanales -al mismo costo antes mencionado- pero durante tres años.
A fs.2l3/2l4 el representante de la Nación impugnó el peritaje, mas los aspectos cuestionados no alteran lo sustancial del dictamen; máxime si se merita que el doctor Chovet replicó la impugnación -y no pedido de explicaciones como, en realidad, hubiese correspondido (art.473 del Código Procesal) mediante la pieza de fs.220/222 y 223 y vta.. Añadiré que el nuevo cuestionamiento del demandado, hecho a fs.228, no autoriza a prescindir de la experticia, en tanto ella satisface -a mi juicio- los requisitos de fundamentación técnicos que son /7 exigibles en esta clase de asesoramientos (art.477 del Código Procesal). Ateniéndome, pues, a la opinión técnica del perito designado de oficio y a la entidad de los tratamientos recomen dados y su costo -los actores no están obligados a concurrir a asociaciones especiales de costos reducidos ni a obras socia les, sino que pueden libremente elegir el médico de su confianza-, estimo equitativo fijar por este rubro la cantidad de VEINTE MIL PESOS ($ 20.000)
X.- Sobre los rubros “valor vida” y “daño moral” los intereses correrán desde el día del suceso dañoso hasta el efectivo pago, a la tasa promedio que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (confr. causas “Grossi Juan José c/ CNAS”, del 8.8.95 y los /7 precedentes de las Salas I y III allí individualizados; ver también, entre otras, causas: 2075/92 del 26.10.95; 1955/92 del 20.2.96; 6512/92 del 18.4.96; 1398/92 del 24.2.2000; 3477/94 del 29.2.2000; 3085/93 del 7.3.2000; 8728/92 del 4.5.2000, entre muchas otras). Sobre el ítem “gastos de tratamiento psicológico”, los mencionados accesorios iniciarán su curso desde la notificación de la presente sentencia y naturalmente hasta el pago.
XI. - En atención al resultado de la causa -si este voto hiciera mayoría-, corresponderá imponer las costas de ambas instancias a la demandada, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento o derrota adoptado por el Código Procesal (art.68, primer párrafo). Estimo sobre este tema, que no concurren circunstancias singulares que justifiquen prescindir de ese criterio y encuadrar el caso en la solución excepcional que prevé el artículo citado, en su segunda parte, reservada para casos novedosos, de intrincada complejidad jurídica o fáctica, o sobre los que medie jurisprudencia y doctrina encontradas.
XII.- Voto, en suma, por la revocaci6n de la sentencia apelada y porque se declare que el Estado Nacional (Ministerio de Defensa - Fuerza Aérea Argentina) deberá pagarle a los actores Héctor Fabián Gutiérrez y María Josefina Guevara la cantidad de CIENTO SETENTA MIL PESOS ($ 170.000); con más los intereses indicados en el considerando X y las costas de ambas instancias (art.68, primer párrafo, del Código de rito)
La señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, por razones análogas a las aducidas por el señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa, adhiere a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto. EDUARDO VOCOS CONESA - MARINA MARIANI DE VIDAL -.
Buenos Aires, 27. de diciembre de 2001.-
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, téngase por resolución de la Sala lo propuesto en el punto XII del primer voto.
De conformidad con lo establecido en el art. 279 del Código Procesal, ponderando la naturaleza del asunto, monto de la condena (plenario “La Territorial de Seguros S.A. c/ /7 STAF”, del 11.9.97), y la extensión e importancia de los tra bajos, así como las etapas cumplidas, regúlanse los honorarios de los doctores María Alejandra Fernández Zurdo y Marcelo Alejandro Zurdo -en conjunto- en el 16%,, del capital e intereses (arts.6, 7, 9, 10, 19, 37 y 39 de la ley 21.839, modificada por la 24.432)
En atención al carácter de las cuestiones sobre las que debió expedirse el perito psiquiatra, doctor Jorge Eduardo Chovet, así como a la entidad y amplitud de su dictamen y explicaciones, determinase sus emolumentos en el 5,5%.
Por alzada, valorando el resultado del recurso y el monto por el que prospera, regúlase los honorarios del doctor. Marcelo Jorge Fernández Zurdo en el 5,60% de la base arancelaria que rige en primera instancia (art. 14 del arancel vi gente) .
Déjase constancia de que la tercera vocalía de la Sala se encuentra vacante (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional) .
Regístrese, notifíquese y devuélvase. EDUARDO VOCOS CONESA - MARINA MARIANI DE VIDAL,
