Gómez, Mario S.

TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
FECHA: 1956/04/06
PARTES: Gómez, Mario S.


Opinión del procurador general de la Nación. ­­ No puede dejar de causar extrañeza la notoria disparidad de criterio que existe entre el fallo definitivo de la causa y la posición adoptada por los representantes del ministerio fiscal en el transcurso de este proceso. Basta observar que mientras el agente fiscal de 1ª instancia se limitó a acusar por homicidio cometido con exceso en la legítima defensa, petición que el juez no acogió al absolver de culpa y cargo, la Cám. Nac. de Apel. Penal ­­con la disidencia de uno de sus miembros, que postuló la aplicación de una pena de 2 años de prisión por delito de abuso de armas­­ terminó por imponer al imputado la pena de prisión perpetua por homicidio calificado por el vínculo de parentesco existente con la víctima (art. 80, inc. 1°, Cód. Penal), a pesar de que el fiscal de cámara manifestó en forma expresa que no mantenía el recurso interpuesto por su inferior, que había dado lugar a la apertura de la 2ª instancia.
Tal es el motivo que me ha llevado a reconsiderar las cuestiones que plantea la misión que la ley asigna, en el juicio penal, a la institución que represento, y en especial las que atañen al problema que suscita el desistimiento de los recursos deducidos por los representantes del ministerio fiscal ante instancias inferiores, por parte de sus superiores jerárquicos.
Numerosos son los fallos existentes y abundantes las divergencias en todas las jurisdicciones judiciales del país. Pero, limitándome a la jurisprudencia de V. E., observo que la orientación más reciente de la misma es, en general, la que desconoce a los superiores del ministerio fiscal la facultad de desapoderar al tribunal del conocimiento de las causas criminales, por vía de desistimiento de los recursos interpuestos en instancias inferiores.
Cabe recordar que no fue así desde un primer momento. Anoto, sin pretender agotar las citas, que en los casos publicados en Fallos, ts. 4, p. 75; 24, p. 158; 27, ps. 188 y 418; 30, p. 276; 40, p. 164 y 54, p. 21, la Corte Suprema resolvió que el desistimiento del procurador general impedía al tribunal pronunciarse sobre las apelaciones deducidas por el ministerio público. Se entendió incluso, alguna vez, que la petición del procurador general de que se confirmara una sentencia penal, recurrida por el ministerio público, bastaba para darlo por desistido y, en consecuencia, para no entrar al fondo del asunto en lo que había sido materia de apelación fiscal (Fallos, t. 81, p. 359).
Con relación a este último pronunciamiento, interesa recordar, en esta rápida reseña, lo resuelto en Fallos, t. 135, p. 31. Allí uno de mis predecesores en el cargo, el doctor José N. Matienzo, sostuvo la tesis ­­a mi juicio correcta­­ de que el desistimiento formulado por el fiscal de cámara del recurso interpuesto por su inferior, quitaba al tribunal de 2ª instancia jurisdicción para conocer del asunto; pero, V. E. señaló ­­también con razón­­ que no era ese el caso, pues en realidad el fiscal de cámara no había desistido propiamente del recurso sino que se había limitado a pedir la confirmación de la sentencia de 1ª instancia, por lo que no podía afirmarse que la cámara "procedía de oficio, porque si ese tribunal tenía jurisdicción para confirmar la sentencia de acuerdo con la opinión fiscal, la tenía igualmente para modificarla".
La tendencia más reciente o sea, como he dicho más arriba, la que desconoce al ministerio fiscal el derecho de desistir con eficacia de las apelaciones deducidas en instancias anteriores, es la que se exteriorizó en Fallos, ts. 172, p. 387; 183, p. 136; 184, p. 684; 186, p. 297 (1) y 196, p. 625, entre otros; aunque debe citarse también, en calidad de antecedente, el caso publicado en t. 41, p. 120, que constituye una excepción para la época en que fue resuelto.
El "leading case" es la sentencia recaída en la causa de Raimundo I. Espíndola, resuelto por la Corte Suprema con fecha 3 de abril de 1935, cuyo sumario figuró en t. 172, p. 387 y que fue íntegramente publicada, en nota, en t. 184, p. 686. Y es curioso comprobar que aunque no se trataba allí de un verdadero y propio desistimiento, puesto que el procurador general se había limitado a pedir la confirmación del fallo (situación parecida a la que se trató en t. 136, p. 31, según se vió más arriba), fueron sus fundamentos los que en los posteriores casos citados se invocaron para quitar toda eficacia al desistimiento del procurador general.
Quiero, por ello, aclarar de antemano que estimo fundamentalmente distinta la situación que ofrece el pedido de confirmación de una sentencia, de la que presenta el desistimiento del recurso, aunque en los dos casos haya mediado apelación fiscal. Me parece obvio, en efecto, atentas las particulares características del juicio penal y en especial la regla del art. 523 del Cód. de Proced. Crim., que la mera conformidad del fiscal de 2ª instancia con el fallo de primera no basta para desapoderar al tribunal apelado de la causa que le ha sido sometida en virtud del recurso acusatorio, porque es evidente en tal caso que el representante del ministerio público entiende que debe haber un nuevo fallo sobre el asunto, fallo que está pidiendo precisamente al solicitar la confirmación de la sentencia recurrida. En definitiva, cualquiera que sea la petición y su alcance, la nueva sentencia es requerida por una de las partes del proceso, de modo que no se dicta de oficio. Por esto comparto lo resuelto en t. 135, p. 31 y también lo que en realidad se decidió en el caso de Espíndola, o sea que el pedido de confirmación de una sentencia formulado por los representantes del ministerio público en las instancias superiores de un juicio no quita al tribunal potestad para juzgar el mismo, aunque el asunto haya llegado a su conocimiento por vía de recurso acusatorio.
Lo que no considero ajustado a derecho, en cambio, es el criterio de que el desistimiento expreso del recurso fiscal, formulado por el superior jerárquico del funcionario que lo interpuso, no basta para desapoderar del caso al tribunal apelado, que seguiría gozando, aun en este caso, de la facultad de juzgar lo que ya ha sido juzgado y del derecho de imponer o de aumentar penas, allí donde el ministerio fiscal, por boca de sus más altos representantes, ha estimado formalmente que ello no correspondía.
Porque indudablemente hay un equívoco en ésto, equívoco que tiene su origen principal en la conocida fórmula de que el ministerio público no es el dueño sino sólo el representante de la acción pública, cuyo verdadero titular es la sociedad o, si se prefiere, el Estado.
Ninguna duda cabe, en efecto, de que esta consideración es exacta en el fondo, pero es cierto también que se han extremado las conclusiones y, como consecuencia, que se ha producido una verdadera distorsión o confusión de los principios que rigen la actuación del ministerio público por una parte, la intervención de los jueces por la otra, y, en fin, también, de las premisas que gobiernan la tramitación del juicio penal.
En verdad, dentro del sistema republicano de gobierno ningún funcionario del Estado es dueño o árbitro de los intereses que le son confiados. Todos son mandatarios del pueblo, que les señala su cometido a través de leyes a las que deben sujetar su actuación. Si no lo hacen son pasibles de un juicio de responsabilidad, como todo mandatario que no cumple en forma con su cometido. Pero, de ésto no se sigue que, puestos a ejercer su función específica, no gocen de todas las atribuciones que son propias de su misión, ni que carezcan de poder de decisión en los asuntos que les competen porque la ley se los ha encomendado a ellos en especial. La designación de todo funcionario implica un acto de confianza hacia su capacidad de custodio de los intereses que le son legalmente confiados y no hay porque presumir que sus decisiones no sean correctas en lo que le atañe. Vienen al caso, las siguientes palabras de Carrara:
"El ministerio público, más bien que el derecho tiene el deber de ejercer la acción y de hacer ejecutar las condenas; y si algunas veces cree que no ha de ejercer una acción, no es que se abstenga porque crea que esto es una facultad suya, sino porque, «siendo juez de los propios deberes», juzga que en aquel caso no le incumbe el deber de obrar". (Programa, párr. 715, nota 1).
Y claro está que si esto no fuera así, la conclusión última sería la de que el ministerio fiscal es una institución supérflua, cuya gestión, en definitivas cuentas, no sería más que el resabio o la expresión decorativa de una antigua tradición, ya que los tribunales, al par que la potestad de juzgar, asumirían la función de instar la acción pública en los casos en que lo considerasen necesario, aunque claro está también que con ello no se resolvería el problema de la titularidad de la acción pública, en los términos que lo plantea la tesis en examen, porque tampoco los jueces son los verdaderos titulares de ella.
Basta lo expuesto para demostrar que lo único que se consigue con negar al ministerio público las atribuciones que legítimamente le corresponden, en su carácter de parte necesaria del proceso penal, es confundir la misión de los organismos judiciales, con olvido de los preceptos más fundamentales y con perjuicio de la imparcialidad que es, por sobre toda otra consideración ­­incluso la del interés en la persecución de los delitos­­, la condición fundamental de una auténtica justicia. Los tribunales, aunque sean de la jurisdicción penal, han sido instituidos para juzgar y no para perseguir a los delincuentes. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo. Por algo, el art. 118 del Cód. de Proced. Crim. establece que es a los miembros del ministerio fiscal ­­y no a los jueces­­ a quienes corresponde promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos; y por algo, también, el art. 2° de la ley 27 (1) dispone que la justicia nacional "nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte".
(1) Anales de Le. Argentina, 1852­1880, p. 354.
Pero, interesa ahondar más en los fundamentos del caso Espíndola.
En primer término, no se alcanza a percibir el auténtico sentido de la cita del art. 1881, inc. 3° del Cód. Civil, que establece la necesidad de poderes especiales para que el mandatario pueda "transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas". Es evidente que, salvo en lo que hace a la renuncia del derecho de apelar, todo ello carece de relación con el problema de que se trata; pero, aunque tenga un poco más de color, tampoco la necesidad de un poder especial para poder renunciar al derecho de apelar es argumento que afirme la tesis de la imposibilidad del desistimiento, porque es irrefutable que la disposición se está refiriendo a la renuncia a ese derecho efectuada de antemano, cosa que no está en tela de juicio; aparte de que sería un poco difícil, si se quiere continuar el paralelo, determinar quien sería el llamado a otorgar el poder especial que justificara el desistimiento o la transacción del fiscal en los términos de la ley civil. Es indudable, pues, que no se han tenido en cuenta al efectuar esta cita las particularidades que rodean la intervención del ministerio público en el juicio penal, que en nada se asemeja al mandato común de procuración judicial.
Más el principal argumento del caso Espíndola no es éste, sino la cita de Garraud que va a continuación (Fallos, t. 184, p. 686):
"Solamente la sociedad puede renunciar a la acción pública; ejerce este derecho acordando una amnistía o resolviendo, en las leyes de prescripción que, después de cierto tiempo, un delito no podrá ser perseguido.
"Prácticamente, los corolarios que surgen de este principio se resumen en tres: 1° el ministerio público, a diferencia de las partes lesionadas (art. 2046, Cód. Civil, art. 4°, Cód. Instruc. Crim.), no tiene el derecho de transigir antes ni después de la instrucción inicial y menos aun después de la condena; 2° el ministerio público no puede, por un desistimiento, detener el curso, sea de la acción que él ha intentado, sea del recurso que ha interpuesto".
Y de inmediato se expresa: "Sin duda ello es aplicable a la interpretación de nuestra ley".
Pues bien, no comparto esta posición. En primer lugar, la cita de Garraud resulta desnaturalizada porque está incompleta. Basta para comprobarlo observar que aunque Garraud anuncia tres corolarios del principio de que sólo la sociedad puede renunciar a la acción pública, en el fallo sólo aparecen transcriptos los dos primeros del principio sentado por Garraud. Y es el caso, como creo que surgirá de la transcripción completa que va a continuación, que precisamente del texto omitido resulta, contrariamente a lo afirmado, la inaplicabilidad del criterio interpretativo de la ley francesa en nuestro caso, porque evidentemente las atribuciones que la ley confiere al ministerio público son distintas en nuestro país y en Francia. Véase, si no.
"La société seule ayant le droit de punir, c'est à la Société seule qu'appartient l'action qui a pour objet la punition du coupable. La Société en delegue seulement l'exercice a des fonctionnaires ou a certaines administrations publiques, qui la representent à ce point de vue, et notamment, en règle générale, a un corps judiciaire, institue dans ce but, et designe collectivement sous le nom de ministère public. De ce principe découlent diverses conséquences; elles se ramènt toutes à cette idée, que les fonctionnaires du ministère public n'ont pas la faculté de disposer de l'action publique, «soit avant de l'avoir intentée», soit après l'avoir mise en mouvement. Seule, la Société peut renoncer à l'action publique: elle exerce ce droit en accordant une amnistie, ou en éditant, dans les lois de prescription, qu'après un certain temps, un délit ne pourra plus être poursuivi.
"En pratique, les corollaires à tirer de ce principe se ramènent à trois, 1° Le Ministère public, à la différence des parties lésées (art. 2046, Cód. Civil, art. 4°, Cód. Instr. Crim.), n'a pas le droit de transiger ni avant ni après les poursuites commencées et moins encore après la condamnation prononcée, «c'est­à­dire qu'il n'a pas le droit de convenir avec le délinquant qu'il ne le poursuivra pas si celui­ci exécute certaines prestations, s'il indemnise sa victime, par exemple, s'il fait une aumône, etc.» (el texto que se acaba de transcribir entre encomillado francés fue también omitido en la cita). 2°) Le Ministère public ne peut, par un désistement, arrêter les suites, soit de l'action qu'il a intentée, soit du recours qu'il a formé. Sans doute, après avoir commencé les poursuites, il peut reconnaïtre, à la suite de l'instruction préparatoire ou des débats, que son action est sans fondement et requérir le renvoi d'instance du prévenu ou de l'accusé, car il a le droit et le devoir de ne s'inspirer, dans ses réquisitions, que de sa conscience et de l'intérêt de la vérité; mais, par ses conclusions favorables au prévenu ou à l'accusé, il ne dessaisit pas et ne peut pas dessaisir les juges de l'action qu'il leur a soumise. L'effet propre d'un désistement valable serait d'amener ce résultat; tandis que les juges ont le droit et le devoir de statuer sur l'action publique dès qu'ils en sont saisis, et par cela même qu'ils en sont saisis. 3°) Enfin, le Ministère public n'a pas la faculté, par un acquiescement exprès ou tacite, de renoncer d'avance aux voies de recours qui lui sont ouvertes. «En conséquence, il peut attaquer, par la voie de l'appel ou du pourvoi en cassation, un jugement rendu conformément à ses conclusions». La signification faite au condamné du jugement, avec sommation de l'exécuter, n'enlève pas au Ministère public le droit de se pourvoir, tant que les délais ne sont pas expirés. «Enfin, le procureur général a le droit d'interjeter appel d'un jugement correctionnel, bien que le procureur de la République ait laissé passer le délai qui lui est donné pour appeler, ou ait consenti à l'exécution» (C. instr. cr., art. 205)" ("Traité théorique et pratique d'instruction criminelle et de procédure pénale", París, 1907, t. 1, p. 188, núm. 90).
De esto deriva entonces que, de acuerdo a la ley francesa: 1) el ministerio público no dispone de la acción, no ya después de haberla puesto en movimiento, pero ni siquiera antes, lo que encuentra su explicación en la circunstancia de que está sometido a la vigilancia de las cortes de apelación, quienes gozan por ello del poder de obligar a sus miembros, e incluso al procurador general, a iniciar una acción que no han ejercido (ob. y autor citado, t. 1, p. 316, núm. 145 y p. 321, núm. 142); 2) el ministerio público puede atacar, por medio de la apelación, hasta aquellas decisiones dadas de conformidad a sus conclusiones; 3) el procurador general tiene el derecho de apelar pronunciamientos dictados en instancias inferiores, aunque sus subordinados hayan dejado transcurrir los términos establecidos al efecto o les hayan consentido expresamente.
Es suficiente señalar estas particularidades para percibir las diferencias que median entre el sistema francés y el de nuestro Cód. de Proced. En primer lugar, a pesar de que el ministerio público no dispone entre nosotros de la acción pública una vez que la ha iniciado, es lo cierto que antes de haberla promovido goza del derecho de iniciarla o no, de conformidad con los dictados de su conciencia, aun contra la voluntad de los jueces; ejemplos de ello son: el supuesto de consulta, establecido en los arts 460 y 461, y la disposición expresa del art. 577 que hace obligatorio el sobreseimiento en la causa, dentro del procedimiento correccional, si el ministerio fiscal no acusa, aparte de que es obvio que los jueces no gozan del poder de impartir instrucciones al ministerio fiscal.
En segundo término, no está reconocido entre nosotros al ministerio fiscal, el derecho de atacar las decisiones dadas de conformidad a sus peticiones. Así lo estableció V. E. en fecha reciente al manifestar, en una causa seguida por delito de homicidio "que el recurso interpuesto por el proourador fiscal a fs. 178 vta. y concedido a fs. 179, no ha podido comprender la absolución de Francisco S. Santelise, desde que la medida fue solicitada por el mismo a fs. 168 y 173, por lo que se declara mal concedida la apelación en cuanto pudiera referirse a ello" (Fallo t. 220, p. 1192).
Por último, es evidente también que, salvo el derecho de impartir instrucciones a sus subordinados, los miembros superiores del ministerio público no pueden, de acuerdo al sistema de nuestra ley, apelar pronunciamientos dictados en instancias anteriores, y menos cuando los mismos han quedado consentidos. En este sentido, la omisión de los agentes fiscales no puede ser salvada más que por medio de la adhesión del fiscal de cámara al recurso de la defensa ­­y ello sólo en la hipótesis de que ésta exprese agravios contra el fallo apelado­­ (art. 622).
¿Cuál es, pues, nuestro sistema? No me parece dudoso que la mejor fuente para determinar el verdadero espíritu de nuestra ley con relación al problema, son las Bases del proyecto de Obarrio, que en este aspecto no sufrió mayores modificaciones por parte de la Comisión revisora designada por el Poder Ejecutivo, ni por parte de la Comisión de códigos de la Cámara de diputados con ocasión del trámite de la ley 2372 (1) que lo puso en vigor. El texto que interesa es un tanto extenso, pero se disculpará su transcripción en homenaje a la importancia del problema:
(1) Anales de Leg. Argentina, 1881­1888, p. 441.
"Una de las dificultades que se han señalado por los tratadistas respecto del enjuiciamiento criminal, es la determinación del alcance del poder de los jueces para la continuación del juicio, cuando el ministerio público o la parte querellante manifiestan que no hay mérito para la acusación, y que, en consecuencia, procede sobreseer en la causa.
"Tres sistemas se presentan: El primero desconoce al juez la facultad de avanzar en el juicio contra las conclusiones de la parte acusadora; sistema que se funda en que la facultad de acusar y la de juzgar no pueden amalgamarse y que el ejercicio de la acción pública sólo compete al ministerio fiscal y al acusador particular, cuando éste interviene en el proceso.
"El segundo establece que las leyes no han podido conferir sólo al ministerio público la representación del interés social afectado por los delitos; que esa representación compete igualmente a los encargados de administrar la justicia represiva, y que subordinar la continuación del juicio a las opiniones del funcionario que desempeña ese ministerio, sería atribuir a los jueces un rol hasta cierto punto pasivo. De acuerdo con este sistema el juez, cuando el fiscal no acusa, dicta un auto que se llama de culpa y cargo, porque en él se manda tener como acusación los cargos resultantes del proceso. Este es el sistema seguido en nuestro procedimiento actual.
"El tercer sistema consiste en el nombramiento de un fiscal especial, cuando el titular ha abierto juicio en contra de la prosecución de los procedimientos, dejando sin embargo, al juez en libertad de apartarse de las opiniones de este último y continuar de oficio la tramitación, si así lo considerara arreglado.
"En la legislación española, de que he hablado hace un momento, se confiere al juez la facultad de apartarse de la vista del ministerio público y acusador particular, pudiendo por lo tanto mandar que la causa pase al estado de plenario, aun cuando aquéllas hayan manifestado una opinión contraria.
"Pienso que sin olvidar el verdadero rol que deben desempeñar los jueces encargados de administrar la justicia criminal, no es posible conferirles el derecho de llevar la causa ex oficio, hasta sus últimos trámites.
"Terminada la instrucción, reunidos los elementos que las partes han procurado acumular en el proceso y que el juez mismo ha preparado, el acusador, cualquiera que sea su carácter, se encuentra habilitado para apreciar la situación de la causa y resolver en consecuencia si ella puede continuarse, o si por el contrario, debe considerarse concluída, ya por no hallarse debidamente comprobado el cuerpo del delito, ya por estar acreditada la inocencia de los procesados, ya por no existir prueba suficiente respecto de su culpabilidad.
"Cuando el acusador arriba a estas conclusiones, no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal, que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador, sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante. Sólo alterando radicalmente el orden natural de los juicios puede sancionarse, en mi concepto, un hecho que importa una positiva irregularidad en la marcha de los procedimientos.
"Por lo demás, la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que viene en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario. El proyecto se ha inspirado en estas ideas; pero considerando que era peligroso en cierta manera para el interés social, dejar el derecho de acusar, librado a la exclusiva apreciación de los agentes o procuradores fiscales, ha adoptado un sistema que garante el acierto y la prudencia en el ejercicio de ese derecho.
"Así, ha establecido que cuando el ministerio público y el acusador particular opinaren que la causa no debe elevarse a plenario, el juez si estuviere de acuerdo con sus conclusiones, decretará el sobreseimiento en la forma que corresponda. Pero si por el contrario, creyere que hay mérito bastante para llevar adelante los procedimientos, mandará pasar la causa al procurador general de la Corte, si fuere el juez de sección de la Capital, o al fiscal de la Cám. de Apel., si fuere de los del crimen o de lo correccional del mismo distrito, a fin de que dictaminen sobre la procedencia o improcedencia de la elevación de la causa al estado de plenario. Los jueces de las otras secciones federales, en los mismos casos, pasarán la causa a un fiscal especial que nombrarán al efecto.
"Cuando el procurador general de la Corte, el fiscal de cámara o el fiscal especial, se manifestaran de acuerdo con la opinión del funcionario del ministerio público que emitió primero su juicio, el sobreseimiento será obligatorio para el juez. En el caso contrario, éste dictará un auto mandando pasar la causa a plenario.
"El dictamen de los funcionarios expresados se considerará como la base del juicio plenario, y el juez de la causa deberá hacer reemplazar al agente fiscal o fiscal especial que hubiere intervenido en el sumario, en la forma establecida para los casos de inhabilidad o impedimento de los representantes del ministerio público". (v. la nota de Obarrio en Jofré, "Código de procedimientos en materia penal". Buenos Aires, 1920, p. 12 y sigts.).
Frente a estas expresiones, entiendo que ya no pueden caber dudas acerca de cual es el sistema adoptado en el Cód. de Proced. Crim. Evidentemente se ha querido que fuera el ministerio fiscal, y sólo él, bajo la garantía del dictamen de sus más altos funcionarios, el encargado de promover la acción pública, para conservar de ese modo ­­como dice Obarrio­­ la imparcialidad del juez, que es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que sin embargo viene en rigor a desempeñar "cuando a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario".
Esto sentado, podrá seguirse objetando que aunque ello sea así en lo que se relaciona con la iniciación de la acción pública, es distinta la cuestión cuando dicha acción ya ha sido puesta en movimiento por el propio ministerio fiscal, desde que la misma debe reputarse irrenunciable a tenor de lo que disponen "a contrario sensu" los arts. 15 del Cód. de Proced. y 58, inc. 4°, del Cód. Penal.
Nadie podría sostener valederamente que dicha afirmación sea inexacta. Pero, indudablemente de ella no se deriva la conclusión a que llegan quienes sostienen, sobre su base, que carece de eficacia el desistimiento de los recursos deducidos por los representantes del ministerio público en instancias inferiores.
Y basta ahondar un poco las posibilidades de este criterio para comprender que la renuncia de la acción pública nada tiene que ver con el problema procesal de los recursos.
En efecto, si fuera cierto que desistir de un recurso implica renunciar a la acción pública ­­cosa que está fulminada tanto por la ley de forma como por la de fondo­­ habría que admitir que los agentes y procuradores fiscales no están habilitados para consentir las sentencias penales, o por lo menos las que reduzcan o rechacen las pretensiones esgrimidas en la acusación; y entonces, preciso sería también arribar a la conclusión de que por lo menos esas sentencias deberían llegar automáticamente al tribunal de apelación o, si no, estar expuestas a revisión por el superior, en tanto no se extinga la acción por otra de las causas que menciona el art. 52 del Cód. Penal. Existiría, pues, una sentencia, pero como el ministerio fiscal carecería del poder de consentirla, la acción seguiría viva hasta su extinción por otro motivo.
La tesis es evidentemente absurda y a nadie se le ha ocurrido sostenerla, aparte de que se halla en expresa contradicción con el art. 509 del Cód. de Proced. que dispone que "transcurridos los términos expresados sin interponerse la apelación, quedarán consentidas las sentencias, salvo que fuese el caso de consulta, en que el juez remitirá de oficio los autos al superior en los términos señalados en el art. 506" (sí, el código ha previsto un caso en que el tribunal superior debe conocer de oficio, aunque no medie recurso: en la hipótesis del art. 690, dada en beneficio del procesado, art. 622, 1ª parte).
La razón en cuya virtud el agente fiscal puede consentir la sentencia que ha provocado mediante el ejercicio de la acción pública, aunque ella rechace sus pretensiones, no puede ser otra, a mi juicio, que la consideración de que la acción ha logrado su fin con dicha sentencia, cualquiera sea el tenor de ésta. Las acciones se ejercitan, en efecto, para que haya pronunciamientos judiciales sobre los derechos controvertidos. Dado el pronunciamiento, parece evidente que la acción se ha agotado con el logro de su objeto. Y obsérvese bien que no es la parte ­­en este caso la acusación­­ quien ha decidido de su derecho, sino un tercero: el juez. Por donde no puede considerarse renuncia de la acción la circunstancia de que en el caso concreto esa parte se conforme con las conclusiones del fallo; que hay que reconocer también que una sentencia puede convencer a la parte de la injusticia de su pretensión.
Ahora bien, si la sentencia es apelada por el agente fiscal puede considerarse el asunto bajo dos puntos de vista: que la deducción del recurso inicia nuevamente la acción pública; o que dicha interposición no es más que la propuesta de un nuevo juicio, de mayor jerarquía por el número y categoría de los jueces que han de conocer en él.
Mi opinión se inclina sin vacilaciones a favor de esta segunda posición. En efecto, juicio ya hubo, y tan completo que si no fuera por la disconformidad de las partes con él se habría agotado la actividad jurisdiccional. Ninguna diferencia se observa, una vez que han pasado en autoridad de cosa juzgada, entre una sentencia de 1ª y de 2ª instancia. Nada hace necesario que haya revisión por la alzada, a no ser la disconformidad con lo ya juzgado expresada a través de la deducción de los recursos. Por otra parte, y esto me parece importante, no existe una auténtica continuidad entre las dos instancias, como lo prueba la circunstancia de que, aunque el juez es el encargado de conceder los recursos, el tribunal superior goza de la atribución ­­que ejerce de oficio y por tanto sin que medie petición alguna­­ de determinar si el caso pertenece efectivamente a su jurisdicción de apelación.
Carnelutti es, en mi opinión, quien con su alta autoridad imposta la cuestión en sus verdaderos términos: "La impugnación (o sea el recurso) es, pues ­­dice­­, el último tipo de actividad en el cual se realiza la acción, después de haber servido de diverso modo para provocar el proceso y para proporcionar al juez las pruebas y las razones, la acción termina señalando la necesidad de un nuevo juicio". (Lecciones sobre el proceso penal, trad. de S. Santís Melendo, Buenos Aires, 1950, t. 2, p. 136).
Con la 2ª instancia nos encontramos efectivamente en presencia de un nuevo juicio, distinto en sus modalidades y formas al que le precedió, pero en el que las partes también deben intervenir con todas las garantías que la ley les acuerda. Y este juicio no se inicia con la interposición del recurso ­­que viene a ser la consecuencia del ejercicio de la acción en 1ª instancia­­, sino mediante la oportuna actuación ante sus estrados de la parte que lo solicitó. En materia civil no es dudoso que la falta de expresión de agravios implica deserción del recurso. En el procedimiento penal, el mero silencio ­­y aun el pedido de confirmación de la sentencia en el caso de recurso fiscal­­ implican que la parte recurrente mantiene la pretensión de que haya un nuevo juicio (doctrina que se desprende del art. 523, Cód. de Proced.). Pero, siempre el tribunal actúa, porque alguien se lo pide en forma expresa o tácita, ya que no puede intervenir de oficio (salvo el antes citado caso de los arts. 690 y 693) en virtud de la prohibición que emana de lo dispuesto en el art. 2° de la ley 27.
No es posible, en efecto, sin que los jueces se conviertan al propio tiempo en partes del asunto ­­desnaturalizando así su función­­, que dicten sentencia contra la voluntad expresa de ellas, lo que ocurre cuando se avocan al conocimiento del asunto a pesar del desistimiento formal del recurrente. No se repara en que, al proceder de este modo, prejuzgan necesariamente, porque siendo obvio que a los tribunales de apelación no les asiste el derecho de revisar automáticamente lo decidido por sus inferiores, sólo la consideración de que el desistimiento es incorrecto, porque el fallo es injusto, puede llevarlos a la conclusión de que es preciso dictar una nueva sentencia. En verdad, de mantener su posición imparcial, al tribunal de apelación no le queda otro camino que el dar por desierta la instancia, cuando la parte que es quien debe exponerle sus agravios contra el fallo manifiesta su expresa conformidad con él. Y contra ésto no vale el argumento de que en materia criminal las facultades del tribunal son amplias, porque si así fuera con la extensión que se quiere dar a este concepto, deberían revisarse todas las sentencias y no sólo aquellas en que media recurso de apelación.
Por otra parte, el principio sólo se aplica a los desistimientos formulados por el ministerio público y no a los de la defensa, lo que demuestra también que la injusticia del fallo sólo se enfoca en este aspecto, desde el punto de vista de la acción pública, confundiéndose así lo que es labor de jueces con la misión específica de perseguir los delincuentes. Son oportunas aquí las palabras que escribiera el procurador general Matienzo en el caso que antes cité:
"La acción penal corresponde al ofendido y nunca al juez, que dejaría de ser tal si se convirtiera en parte interesada. Cuando la acción penal es privada, como en el caso del delito de injuria, sólo la persona ofendida puede ejercitarla. Y cuando es pública, es decir, cuando el ofendido es el pueblo o el Estado sólo debe ejercitarla quien tenga encargo especial de la ley para ello. Los jueces no representan al pueblo o al Estado, para este objeto. Mantener el orden o la paz y vigilar el cumplimiento de las leyes de que la paz y el orden dependan es función administrativa y no judicial" (Fallos, t. 135, p. 31).
Quiere todo esto decir entonces que cuando el segundo juicio es postulado por la acusación, alguien tiene que esgrimir o mantener, si se prefiere, la pretensión penal (esto no es dudoso, porque la actuación del tribunal de alzada no es automática). Y en este aspecto hay también dos modos de considerar la cuestión, porque: o se estima que la pretensión penal que da lugar a la nueva sentencia debe ser sostenida por el fiscal de cámara; o se reputa, en cambio, que ella es ejercida por el agente fiscal en 1ª instancia mediante la simple interposición del recurso.
No es preciso, sin embargo, ahondar mucho las cosas, para advertir que las consecuencias que se derivan lógicamente de este segundo criterio, conducen a verdaderos absurdos.
Por lo pronto, sería el funcionario más inferior del ministerio público, el agente fiscal, quien en todos los casos resultaría promotor de la acción pública en ambas instancias: primero, al acusar, más tarde, al apelar. Su función, así, no estaría verdaderamente circunscripta a la jurisdicción en que actúa, sino que se extendería a la 2ª instancia, ya que sólo a través de su voluntad actuaría ésta, tal como ocurre con el juez de 1ª instancia que también sólo interviene a raíz de su acusación.
En segundo lugar, el fiscal de cámara debería reputarse un funcionario supérfluo en esencia, porque si está obligado por su inferior, que es quien en realidad vendría a promover la acción pública en el segundo juicio, su opinión carecería de auténtico valor, al contrario de lo que ocurre con la del agente fiscal que resultaría así decisiva en todos los casos.
De más está decir que esto no se compadece con lo que es el orden natural de la jerarquía de la institución que represento, y menos con el sistema de la ley procesal que, tanto en su art. 114 y sigts., como en el 460 y 461, establece ­­como no puede ser de otro modo­­ la subordinación de los agentes fiscales a sus superiores jerárquicos.
Mis conclusiones son, pues: 1) que el encargado de promover la acción pública dentro del juicio penal es el ministerio fiscal quien, aunque no puede renunciarla una vez que la ha ejercido, es libre conforme a sus opiniones de provocar nuevos pronunciamientos que sigan al ya dado; 2) que cuando el órgano jurisdiccional se ha pronunciado ya, por boca de alguno de sus integrantes, el ministerio fiscal puede conformarse con sus conclusiones sin renunciar por ello a nada que no deba; 3) que debe respetarse el orden natural de las instituciones y aceptar que si es válido que los agentes fiscales se conformen con los fallos por la simple vía de la omisión de recurso, tanto más válido debe reputarse el desistimiento formal de dicho recurso por parte de los superiores jerárquicos de aquéllos, ya que éstos son en definitiva los más altos custodios de los graves intereses que han sido confiados al ministerio público y, como tales, quienes mejor capacitados están para defenderlos.
No puede aceptarse entonces que sea el agente fiscal, quien a través de su recurso da el impulso necesario a la acción pública con el fin de obtener un nuevo pronunciamiento. Ese impulso lo da, en verdad, el fiscal de cámara mediante el ejercicio, tácito o expreso, de la pretensión penal ante el tribunal frente al que desempeña sus funciones; y por ello su intervención es necesaria, y nulo, de nulidad absoluta, el proceso tramitado sin su intervención, lo que sería inadmisible si su opinión careciera de toda eficacia como se pretende.
Se entra por esta vía al campo propio del recurso extraordinario y al motivo por el cual considero procedente la intervención de V. E. en este proceso.
Nos encontramos, en efecto, dada la expresa manifestación del fiscal de cámara formulada a fs. 149 del principal, enfrentados a una sentencia dictada contra la voluntad de las partes, y fundada, por lo tanto, sólo en la voluntad de los jueces que la pronunciaron, quienes actuaron de oficio en manifiesta contradicción con el art. 2° de la ley 27. Y es de recordar a este respecto la doctrina constitucional que expusiera el procurador general Matienzo en el ya recordado dictamen: "En la teoría de la separación de los poderes, que la República Argentina ha adoptado de Inglaterra y de los Estados Unidos, el Poder Judicial ejerce una autoridad independiente e imparcial, que se limita a fallar las cuestiones concretas que se le someten en forma letal". La justicia nacional, como dice el art. 2° de la ley 27, "nunca procede de oficio, y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte" (Fallos, t. 135, 31).
V. E. tiene establecido en reiterada jurisprudencia que la garantía de la defensa en juicio requiere que en todo juicio penal exista una acusación, una defensa, prueba y sentencia. Aquí ha faltado acusación o pretensión penal en la instancia de alzada, mal podía entonces haber defensa. Es evidente, pues, también, que se ha violado el art. 29 de la Constitución nacional en perjuicio del procesado.
En consecuencia, el recurso es procedente: 1) porque se ha alegado violación de la garantía de la defensa en juicio; 2) porque está en juego la interpretación de una norma federal ­­como es la del art. 2° de la ley 27­­ cuyo carácter no es simplemente procesal porque hace a la esencia de la organización y jurisdicción de la justicia nacional: 3) porque, como consecuencia de lo que se ha expuesto precedentemente, la sentencia de fs. 152 aparece como arbitraria y carente de fundamento legal, y como tal fundada sólo en la voluntad de los jueces que de oficio la dictaron.
Por tanto, opino que corresponde abrir la precedente queja y, en definitiva, dejar sin efecto el fallo apelado. ­­ Noviembre 2 de 1954. ­­ Carlos G. Delfino.

Buenos Aires, abril 6 de 1956. ­­ a) Que procesado Mario S. Gómez por "homicidio en la persona de su padre" ante los tribunales de esta Capital, el agente fiscal lo acusó por "homicidio cometido con exceso en la legítima defensa", solicitando su condena a la pena de 2 años de prisión. El juez de sentencia lo absolvió de culpa y cargo; habiendo apelado el agente fiscal, concediósele el recurso libremente. Pasados los autos al fiscal de cámara para expresar agravios, manifestó en su dictamen de fs. 149: "no mantengo el recurso del agente fiscal". Se proveyó llamando "autos", notificándose en la misma foja el defensor.
b) La causa pasó directamente a sentencia y por mayoría se revocó el fallo absolutorio, imponiéndose al procesado la pena de prisión perpetua, como autor del delito de homicidio calificado; el restante miembro del tribunal votó porque se condenara a aquél, como autor del delito de abuso de armas, a la pena de 2 años de prisión. Se interpuso por el defensor oficial recurso extraordinario fundado en la violación de las garantías de la libre defensa en juicio y de la igualdad de las partes en el proceso, aseguradas por los arts. 29 y 28 de la Constitución (1), por haberse impuesto una condena sin potestad jurisdiccional y sin posibilidad de que se pudiera aplicar pena mayor que la solicitada o modificar la calificación del délito.
Invocó asimismo arbitrariedad. Denegado el recurso, ocurrió en queja al tribunal.

Considerando: Que esta Corte ha tenido por viable en los términos de los arts. 14 y 15 de la ley 48 (2), el recurso extraordinario, cuando la queja se ha basado, como ocurre en el caso, en la inconstitucionalidad resultante del fallo definitivo según la pretensión del apelante, y no es por ello una cuestión que pudo plantearse durante el proceso (Fallos, t. 188, p. 477; t. 189, p. 169 [3]; t. 190, p. 373 [4] y últimamente in re "Mauleon Castillo c. Antonio Campi, indemnización de daño").
Por ello, se declara mal denegado el recurso, haciendo lugar a la queja.
Y considerando en cuanto a sus fundamentos: Que era cuestión esencial y previa al pronunciamiento definitivo, decidir sobre la suerte del recurso que abría la jurisdicción del tribunal, atento a lo manifestado por el fiscal de cámara al no sustentar la apelación por estar conforme con la sentencia recurrida.
Que la omisión de este pronunciamiento previo ha afectado la normalidad del "debido proceso", con la lesión consiguiente al derecho de defensa del acusado, y ello habilita a este tribunal a tomar conocimiento de los agravios del recurrente que quedan señalados.
Que por vez primera esta Corte Suprema es llamada a considerar, por la vía del recurso extraordinario, la legitimidad de la condena o de la agravación de la pena impuesta a un procesado, cuando no media recurso interpuesto o éste no ha sido mantenido por el ministerio fiscal. En las oportunidades anteriores en que debió resolver la cuestión lo hizo siempre al conocer de recursos ordinarios; y, mientras en algunos casos consideró que no mediando recurso del ministerio fiscal no era posible agravar la situación del procesado (Fallos, t. 36, p. 226; t. 54, p. 46; t. 58, p. 208; t. 59, p. 405; t. 60, p. 45; t. 63, p. 45; t. 82, p. 258; t. 80, p. 431; t. 196, p. 631; t. 201, p. 63; t. 204, p. 487), en otros decidió que, interpuesto el recurso por el agente fiscal, aunque el fiscal de cámara desista del recurso o no lo mantenga; o, si interpuesto por el defensor, media adhesión del fiscal de cámara, queda abierta la instancia de apelación y el tribunal puede condenar al procesado absuelto o agravar su condena (Fallos, t. 79, p. 338; t. 113, p. 39, con disidencia del doctor Gonzalez del Solar; t. 114, p. 379; t. 135, p. 31, con dictamen contrario del procurador general doctor Matienzo; t. 184, p. 684; t. 184, p. 686, con discordia del doctor Nazar Anchorena).
Que la tesis que no autoriza la revisión en perjuicio del acusado está abonada por precedentes legislativos procesales (Código de Procedimiento Procesal de Buenos Aires, arts. 300 y 310; ídem de 1906, arts. 527 y 540; de Córdoba, art. 487; de La Rioja, arts. 48, 484 y 493; de San Luis, arts. 319 y 331; de Jujuy, art. 378; de Mendoza, arts. 487 y 489; de Santiago del Estero, art. 394; proyecto nacional de 1948, art. 433 y por decisiones de tribunales del país (Suprema Corte de Buenos Aires, serie 19, t. 3, p. 105; t. 7, p. 230; serie 20, t. 6, p. 262; J. A., 1946­IV, p. 527 [1]; Cám. Fed. de Paraná, fallos, t. 4, p. 174; t. 7, p. 439; Cám. Fed. de La Plata (J. A., t. 24, p. 772); Cám. de Apel. de Mercedes [J. A., t. 1, p. 565]; Superior Tribunal de Córdoba [Rev. LA LEY, t. 23, p. 537]; Superior Tribunal de Entre Ríos [J. A., 1943­IV, p. 397]; Cám. Crim. y Correc. Capital, Fallos, t. 2, p. 213 y J. A., t. 12, p. 416).
(1) Rev. LA LEY, t. 44, p. 468, fallo núm. 21.598.
Que las circunstancias expuestas exigen un replanteo que permita considerar las razones invocadas y precisar una decisión que, en lo posible, no ofrezca el espectáculo de que las garantías de la defensa, referidas a una misma situación y aplicando la misma ley, presenten tan graves diferencias como las que acusa, frente a los códigos procesales provinciales, la interpretación dada por falta de disposiciones expresas en el código de la Capital.
Que la invocación de doctrinas francesa e italiana que puede favorecer una de las soluciones, no resulta fundamental en tanto no es coincidente la organización procesal ni resulta semejante la misión encomendada al ministerio público en el proceso.
Que en el derecho nacional, concluído el período de sumario, el proceso criminal está organizado sobre la base del principio de bilateralidad. Los funcionarios del ministerio fiscal deben deducir las acciones penales en forma de querella (art. 171, Cód. de Proced. Penal). De la acusación se debe conferir traslado a la defensa (art. 463). Incumbe a la acusación la prueba de los hechos para justificar la criminalidad del procesado (art. 468) y, en un mismo pie de igualdad, fiscal y defensor informarán "in voce" y podrán entregar escrito alegando sobre la prueba producida (arts. 492 y 490). La sentencia debe expresar las conclusiones definitivas de la acusación y la defensa (art. 495, tercera). Es común el plazo para apelar (art. 502) y, transcurrido sin interponerse apelación, las sentencias quedan consentidas, excepto el caso de consulta (art. 508). La misma obligación tienen fiscal y defensor apelantes de expresar agravios (art. 519). No haciéndolo y acusada rebeldía, corresponde declarar decaído el derecho que no han ejercitado uno u otros y la instancia sigue su curso (art. 523). El art. 526 señala el orden de prelación en que deberá oírse al ministerio fiscal "en la discusión" de la causa en 2ª instancia y el art. 527 la declara cerrada con los escritos de expresión de agravios y de contestación. Finalmente el art. 693 no permite modificar la condena en sentido desfavorable al procesado si la apelación no ha sido llevada por el agente fiscal, aunque la 2ª instancia se haya abierto por apelación del defensor.
Que sin acusación no puede haber proceso ni condena. Si el agente fiscal opina que no cabe abrir el proceso contradictorio y coincide el juez o, en caso de disentir éste, el fiscal de cámara acompaña al agente fiscal, el juez está obligado a dictar sobreseimiento (arts. 460 y 461). Ya el art. 2° de la ley 27 señalaba que la justicia nacional nunca procede de oficio.
Que igualmente la competencia del tribunal de apelación está dada por la medida del recurso concedido ante él. Lo señalaba el aforismo "...tantum devolutum quantum apellatum". Lo confirma el art. 508 del Cód. de Proced. Penal en cuanto asegura los efectos de la cosa juzgada a las sentencias que no se apelan en término. Incurriría en exceso de poder el tribunal de apelación que llevara su decisión a extremos excluídos de la apelación (Faustin Hélie, "Traité de L'Instructión Criminelle", t. 5, p. 578, ed. 1858, ps. 88/89).
Que tan desprovista de soportes legales resultaría una condena de 1ª instancia sin acusación, como una condena de 2ª instancia sin apelación.
Que no compromete esta conclusión, la tesis de que el ministerio fiscal tiene el ejercicio pero no la disposición de la acción penal, en cuya virtud, concedido recurso al agente fiscal, el fiscal de cámara no puede desistir o, llegado el expediente a la cámara, puede ésta considerar el caso sin limitación alguna, por considerarse que lo contrario importaría autorizar la renuncia de la acción penal que, en los delitos de acción pública, es irrenunciable (Comp., art. 15, Cód. de Proced. Penal). La renuncia a la acción penal no aparece, cuando no se acusa por considerarse que no existe delito o imputabilidad en el procesado (art. 460) ni cuando se consiente la sentencia del juez o se desiste del recurso interpuesto por prestar conformidad con su solución. En el primer caso, no se abdica de una facultad o se abandona un derecho, puesto que sin delito o sin autor responsable no hay acción penal viable (art. 434). En el segundo, tampoco se puede hablar de renuncia a la acción pública, porque la acción se ha puesto en movimiento y se ha agotado con la sentencia firme. La acción pública no se mide por el número de instancias que se recurren y queda satisfecha cuando se dicta fallo.
Que la 2ª instancia imperativa, importaría extender un régimen de consulta (arts. 690 y 691) que solamente fue organizado para casos de condena a presidio o penitenciaría con el correlativo de imponer al defensor la obligación de apelar (art. 690), tanto más cuando la consulta se ha considerado un beneficio en favor del procesado (Jofré, "Código de procedimiento de Buenos Aires", t. 2, ps. 191/92). En cambio, en ninguna medida la ley impone al agente fiscal durante el proceso, la obligación de apelar (art. 118, ley 1893 [1]).
(1) Anales de Leg. Argentina, 1881­1888, p. 200.
Que la subordinación del fiscal de cámara a la apelación del agente fiscal tampoco resulta justificada. Para la institución del ministerio público, como la legisla la ley 1893 (arts. 116 y 117) es indiferente la persona de los funcionarios que la integran. Y el hecho de que la ejerzan distintas personas no influye sobre su naturaleza ni sobre su desenvolvimiento en el proceso. Si alguna conclusión podría extraerse de la existencia de diversas categorías de representantes del ministerio público (arts. 116 y sigts., ley 1893), tendría que ser la de acordar al superior jerárquico autoridad sobre el inferior, pero nunca imponerle subordinación a sus directivas. El art. 461 constituye un caso de aplicación de este principio. El fiscal de cámara no puede estar obligado a mantener la apelación planteada por el agente fiscal y el desistimiento por el fiscal de cámara del recurso interpuesto por el agente fiscal, debe tener el efecto de dejar firme la sentencia de 1ª instancia sin que parezca indispensable la existencia de una disposición especial como contienen algunos códigos provinciales por tratarse de la aplicación de principios esenciales de observancia universal.
Que igualmente no se encuentra fundamento en diferenciar el desistimiento del recurso por el fiscal de cámara, su decisión de no mantener el recurso, la postura de conformarse con la sentencia apelada o la de pedir su confirmación. Siempre se tratará de una misma situación jurídica, con iguales efectos, acerca de que no ha quedado pendiente contra la sentencia ningún recurso. El desistimiento no tiene impuestas palabras sacramentales. Lo esencial es que la intención de quien desiste resulte inequívoca. Cabe aplicar la doctrina del art. 874 del Cód. Civil, en tanto el desistimiento constituye la renuncia aplicada a una acción judicial (Aubry et Rau, "Cours de droit civil français", § 331, nota 1; Salvat, "Tratado de obligaciones", § 1966).
Que por otra parte examinado el caso de autos a la luz de las consideraciones precedentes, resulta que en ningún momento se acusó al procesado como responsable del delito previsto en el art. 80, inc. 1°, del Cód. Penal, ni se lo colocó en situación procesal de tener que defenderse por él. Concedido libremente el recurso, que luego fue desistido, no se proveyó el desistimiento, rechazándolo si se consideraba imperativamente abierta la 2ª instancia; tampoco se cumplió el debate que los arts. 518, 519 y sigts. señalan.
Que en tal situación, no han sido respetadas en el caso, la garantía de la defensa que el art. 29 de la Constitución asegura ni el derecho a la absolución adquirido a raíz del desistimiento del recurso acordado contra la sentencia que la había declarado.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el procurador general se revoca la sentencia condenatoria y se declara firme la sentencia de absolución corriente a fs. 138, cuyo cumplimiento inmediato se dispone. A dicho efecto diríjase oficio por secretaría al Director nacional de institutos penales para que sin más trámite se ponga en libertad a Mario S. Gómez. Hágase saber y devuélvanse. ­­ Alfredo Orgaz. ­­ Manuel J. Argañarás. ­­ Enrique V. Galli. ­­ En disidencia: Carlos Herrera. ­­ Jorge Vera Vallejo.

Disidencia. ­­ Considerando: Que la presente queja motivada por la denegación del recurso extraordinario interpuesto ante la Cám. de Apel. Penal de la Capital, se funda en que la sentencia recurrida es violatoria de las garantías de la defensa en juicio y de la igualdad ante la ley, y en que la misma es arbitraria, carente de todo fundamento legal y basada sólo en la voluntad de los jueces, siendo por tanto violatoria de los arts. 28 y 29 de la Constitución nacional.
Que el recurrente hace consistir tales violaciones, en que la cámara ha dictado sentencia condenatoria no obstante que el fiscal de esa instancia no mantuvo el recurso de apelación interpuesto por el procurador fiscal respecto de la sentencia absolutoria, por lo que se habría pronunciado sin jurisdicción; en que la cámara, aun en el supuesto de que la hubiera tenido, no ha podido imponer mayor pena que la solicitada, ni modificar la calificación fiscal; y en que no se le ha dado oportunidad para defender al procesado en la 2ª instancia.
Que las dos primeras cuestiones son de puro derecho común, pues todo lo referente al régimen de la acción penal, puesta en movimiento por alguno de los modos previstos por la ley de forma, es materia exclusivamente propia de ella como lo ponen de manifiesto los argumentos invocados en favor o en contra de las dos tesis contrapuestas existentes al respecto; de modo que la solución que haya de darse en los casos de discrepancia entre los representantes del ministerio público, sólo atañe al régimen de la acción pública penal y a la organización de ese ministerio.
Que por otra parte, y a mayor abundamiento, es de observar que la tesis según la cual la acusación formulada en 1ª instancia y la apelación fiscal concedida respecto de la sentencia recaída de potestad jurisdiccional al tribunal de alzada para conocer en la causa, se ajusta a la necesaria unidad del proceso, cualquiera sea el número de instancias en que se desarrolle y el valor de los pronunciamientos que en ella recaigan, siendo materia de puro derecho procesal y organización judiciaria, ajena al recurso extraordinario.
Que la solución adoptada por la Cám. de Apel. sobre este punto, tampoco constituye una interpretación extensiva, prohibida por el art. 29 de la Constitución nacional, sino simplemente importa ejercitar las funciones y poderes propios del tribunal, con el alcance reconocido por una larga jurisprudencia.
Que la pretendida violación al derecho de defensa también es infundada, por cuanto el recurrente lo ha ejercido ampliamente en la 1ª instancia; y en la 2ª, no ha habido lugar o necesidad de hacerlo, dado que el fiscal no mantuvo la apelación, y por tanto, no expresó agravios; y al ser notificado el defensor del llamamiento de autos después de haberse expedido el fiscal de cámara en el sentido antes expresado; de la integración del tribunal para dictar sentencia y de lo resuelto a fs. 151 como medida para mejor proveer, no planteó la cuestión básica de que la instancia había terminado en que pretendió luego fundar el recurso extraordinario, por lo que éste, además, resulta extemporáneo.
Que en consecuencia, esa cuestión carece de relación directa e inmediata con la garantía constitucional de la defensa en juicio, consagrada por el art. 29 de la Constitución, pues ella consiste, sustancialmente, en dar al litigante oportunidad razonable y suficiente de audiencia y prueba en la forma y tiempo que establezcan las leyes procesales para la correcta sustanciación de las causas y para la adecuada protección de todos los derechos en juego.
Que es igualmente ajena a la cuestión discutida, la garantía de la igualdad constitucional, cuya violación no se ha intentado demostrar en autos. Por lo demás, la solución impugnada por la defensa no persigue propósito discriminatorio alguno y, acertada o no, sólo responde al objetivo de la mejor organización de la acción pública penal.
Que no cabe en el caso la impugnación de arbitrariedad del fallo recurrido, ante la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Cám. Penal, en el sentido de la solución dada por aquél al punto cuestionado, o sea, que el ministerio fiscal no puede, mediante un desistimiento o allanamiento a la sentencia recurrida, detener el curso de la acción que ha intentado ni del recurso que ha deducido, limitando la potestad jurisdiccional de un tribunal de alzada una vez que la causa ha llegado a su conocimiento por recurso regularmente entablado y concedido (Fallos, t. 135, p. 31; t. 184, p. 634; t. 186, p. 297; t. 196, p. 625; t. 197, p. 286; t. 198, p. 206 [1], etc., Cám. Penal, t. IV, p. 31).
Que en cuanto al art. 2° de la ley 27, según el cual la justicia nacional no procede de oficio, aparte que no fue invocado como fundamento del recurso extraordinario deducido a fs. 157 del principal, cabe advertir que no ha habido en el caso de autos actuación de oficio, sino a instancia fiscal, con modalidades que sólo pueden dar origen a cuestiones meramente procesales, como ya se ha dicho.
Que tampoco puede considerarse un caso de duda acerca de la interpretación de las normas vigentes sobre el punto en discusión, atento la jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Corte sobre esa materia; ni tampoco acerca de los hechos originarios de la causa, tan diversamente interpretados por los magistrados y funcionarios que han intervenido en el proceso, ya que el recurso extraordinario no ha sido fundado en esa cuestión.
Por lo expuesto y habiéndose expedido el procurador general, se desestima la presente queja; y en su virtud, se declara bien denegado el recurso interpuesto. ­­ Carlos Herrera. ­­ Jorge Vera Vallejo.