TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D (CNCiv)(SalaD)
FECHA: 1948/12/22
PARTES: Grimaldi, Miguel A. (suc.
Opinión del agente fiscal. 1° Uno de los problemas más difíciles y de más complicada solución que se ha planteado en el campo del derecho internacional, es el referente al régimen de la transmisión de bienes por derecho sucesorio, capacidad para suceder y vocación hereditaria, cuando el causante fallece en un país, donde tenía su domicilio y deja bienes en otro.
Los jurisconsultos de la Edad Media ya se ocuparon de esta cuestión, siendo los creadores del sistema territorial o de los estatutos que sostenían que cada Estado debía aplicar su ley dentro de su territorio tanto a los nacionales como a los extranjeros, aun cuando después ese sistema rígido se atemperó por sus continuadores, que se vieron obligados a dividir los estatutos en personales y reales.
La doctrina actual de la pluralidad de las sucesiones tiene su origen en el sistema territorial y ha sido sostenido por Bártolo, Dargentré, Domoulin y otros, y aceptado, en lo que se refiere al régimen sucesorio, por el Congreso nacional de Montevideo, del año 1888.
2° Las contradicciones entre los arts. 10 y 11 y 3283 y 3286 de nuestro cód. civil, ha sido motivo de distintas interpretaciones tanto en nuestra doctrina como en jurisprudencia dándose prevalencia por unos, a los arts. 10 y 11 y a la nota del art. 3284, para sostener que en nuestro país rige el sistema de pluralidad de sucesiones, y por otros, a los arts. 3283 y 3286, para apoyar el sistema de la unidad de las sucesiones.
No he de entrar al examen de estas dos doctrinas, pues ha sido ya motivo de análisis exhaustivo por nuestras tratadistas y magistrados, señalando a esos efectos la sentencia del juez doctor Orús en J. A., 1942I, p. 715 (1), haciendo presente sólo que este ministerio adhiere al sistema de pluralidad, que es el que ha prevalecido indiscutiblemente en nuestra jurisprudencia como puede verse, además del ya citado, en los casos registrados en J. A., t. 8, ps. 12 y 433; t. 54, p. 101 y t. 43, p. 347.
(1) Rev. LA LEY, t. 25, p. 374, fallo núm. 12.954.
3° No creo de que el hecho de que en el sub lite se trate de una hija adoptiva, que por las leyes italianas es heredera legal, pueda hacer variar la firme orientación de nuestra jurisprudencia, y en ese sentido no estoy de acuerdo con las argumentaciones pertinentes del escrito de fs. 2 y alegato de fs. 46. Entiendo, por el contrario, que el sistema de pluralidad en las sucesiones es amplio y debe aplicarse siempre que existan en nuestro país bienes inmuebles o muebles de situación permanente para determinar si, de acuerdo con nuestras leyes, las personas que los reclaman en carácter de herederas del causante fallecido en el extranjero tienen o no vocación hereditaria. Es decir, que se trata sólo de establecer el derecho a suceder, con independencia de las situaciones previstas en los arts. 9° y 14 del cód. civil.
Por estas consideraciones, y las acertadas del representante escolar, este ministerio opina que V. S. debe proveer de conformidad a lo solicitado por dicho funcionario en lo que respecta a la falta de derecho de la hija adoptiva para adquirir por sucesión los bienes inmuebles dejados por el causante.
Pero, como existe un depósito bancario, cuyo carácter de mueble con situación permanente deberá ser resuelto por V. S. como lo dice el representante escolar, para el caso de que la decisión de V. S. fuera favorable para los intereses de la peticionante, considero acertadas las argumentaciones que al respecto se hacen en el alegato de fs. 46, para sostener que en ese caso debe considerársela como heredera, pero con la limitación que la ley dispone con respecto a los otros bienes. Luis U. de Iriondo.
1ª Instancia. Buenos Aires, febrero 1° de 1947. a) Promovido este incidente por el Consejo Nac. de Educación en los autos sucesorios de Miguel A. Grimaldi, contra la presunta heredera, Concepción Di Paola Grimaldi, hija adoptiva del causante y quien iniciara su sucesión abintestato, luego de disponer el juzgado la formación de expediente por separado resolvió darle el trámite de juicio ordinario.
b) Sostiene el Consejo Nac. de Educación que corresponde considerar como presuntivamente vacante la sucesión, puesto que se pretende obtener la transferencia de bienes inmuebles ubicados en el territorio de la República, a favor de una persona radicada en el extranjero (Italia) y que invoca su condición de hija adoptiva del "de cujus".
Tanto por imperio del art. 10 del cód. civil, como en virtud de no estar reconocida la adopción en nuestro país, por cuyas leyes se rige el derecho hereditario, no tiene vocación sucesoria Concepción Di Paola Grimaldi.
No existiendo otras personas que puedan invocar su carácter de herederos, deben pasar los bienes al Consejo.
c) Contesta, por apoderadora, Concepción Di Paola Grimaldi, pidiendo el rechazo de lo demandado por el Consejo Nac. de Educación, con costas.
Expone que el causante, de nacionalidad italiana, falleció en su país lugar de su último domicilio, dejando como única y universal heredera a su hija adoptiva, domiciliada también en Italia al morir aquél, que dejó un inmueble y un depósito bancario en la Argentina.
Se aplica entonces los arts. 6°, 7°, 3283 y 3286 del cód. civil, que establecen la ley personal de la heredera la de su domicilio, rigiéndose el caso por el cód. civil italiano, a donde se remite aquél, que acepta la adopción.
Si bien extraña al derecho argentino, como no afecta la adopción el orden público protegido por el mismo (arts. 9°, y 14, cód. civil), puede ser invocada en la República. Tan es así que existen varios proyectos para introducir la institución en la legislación nacional.
Probado que tiene la accionada vocación hereditaria cuyo carácter de hija adoptiva ya acreditó, pasa a considerar su situación de heredera frente al inmueble ubicado en el país. Después de recordar la polémica en torno al art. 10 del cód. civil, expresa que la opinión de la cátedra argentina no admite excepción ninguna al principio de la unidad sucesoria, consagrado por el art. 3283 y que anda errada la jurisprudencia, que se inclina por la tesis pluralista. Señala, además, que todas las decisiones judiciales tratan, o bien de dilucidar cuestiones de jurisdicción o bien otras que rozaban el orden público argentino por resultar vulnerado el mejor derecho de herederos legitimarios. En vez, en el caso de autos se está frente a una única heredera, a quien, indudablemente, si el causante no favoreció por disposición testamentaria, fue porque no lo creyó necesario. En apoyo de ello cita un fallo de la cám. de apel. de Bahía Blanca, registrada en Rev. LA LEY, t. 11, p. 811.
Por último, manifiesta que si se resolviera negativamente su derecho a suceder en el bien raíz denunciado, su vocación hereditaria no puede serle desconocida en cuanto al bien mueble, representado por un depósito de caja de ahorro perteneciente al causante.
Considerando: 1° La situación de hecho es la siguiente: Concepción Di Paola Grimaldi, domiciliada en Italia e hija adoptiva de Angel M. Grimaldi, fallecido también en Italia el 3 de febrero de 1943, lugar de su último domicilio, invoca su filiación adoptiva para recoger, abintestato, la sucesión del causante, que se compone de una casa en la calle Córdoba 62434547 y 49 y de la suma de $ 2.202,73, que a la fecha de su deceso se encontraba depositada en el Banco Germánico de la América del Su (según surge de los autos principales).
Está probado que el acto de la adopción fue celebrado, en 1937, de acuerdo a las normas y formalidades exigidas por el derecho italiano vigente en ese momento (arts. 213 y sigts., cód. civil de 1865), como igualmente que, al morir el "de cujus" en 1943, el nuevo cód. civil de Italia, de 1942 que no modificó el anterior en esta materia (art. 737), reconoce en su art. 567 el derecho sucesorio de los hijos adoptivos de heredar a sus padres de adopción, como si fueran legítimos.
Según nuestro cód. civil, el derecho sucesorio se rige por la ley del último domicilio del causante (art. 3283) y la capacidad sucesoria por la ley del domicilio de quien hereda al tiempo de la muerte de aquél (art. 3286).
Plantéase, ante todo, el problema de la validez de la adopción celebrada en Italia país que la autoriza frente al derecho argentino, que no la legisla. ¿La filiación adoptiva acuerda vocación hereditaria sobre bienes situados en la República?
De resolverse positivamente esta primer cuestión, habrá que examinar luego si la señorita Di Paola Grimaldi hereda el inmueble sucesorio y el depósito bancario en efectivo.
2° Validez ante nuestro derecho de la adopción celebrada en el extranjero. Vélez Sársfield, al no incluir el instituto de la adopción dentro del cód. civil, lo hizo deliberada y razonadamente. En efecto, en su nota de 1865 al Ministro de Justicia, doctor Eduardo Costa, luego de otras consideraciones, expresaba que ella no "está en nuestras costumbres, ni lo exige ningún bien social, ni los particulares se han servido de ella sino en casos muy singulares" ("Proyecto de cód. civil", libro 1°, Buenos Aires, 1865, ps. 7 y 8). Y en el art. 4050 consignó que "no hay adopciones por las nuevas leyes", recalcando en su nota, que "el código no reconoce adopción de clase alguna".
Ahora bien, ¿quiere decir ello que la adopción es contraria al espíritu de nuestras leyes y que, por lo tanto, es una cuestión de orden público la inadmisibilidad de una filiación adoptiva celebrada bajo el ámbito de una ley extranjera?
La doctrina de nuestros autores todos los que opinan profesores de derecho internacional privado, está dividida.
Amancio Alcorta ("Curso de derecho internacional privado", ed. 1927, t. 2, p. 179); Zeballos (nota al "Manual" de Weiss, t. 1, p. 244); Luis J. Posse ("Bases de derecho internacional privado para una ley de introducción al cód. civil", en Rev. de Derecho Civil", t. 1, 192829, p. 211, nota 28), y Romero del Prado ("Manual de derecho internacional privado", t. 2, p. 147, núm. 22), consideran que se trata de una cuestión de orden público limitativo de la aplicación de la ley extranjera y que no debe reconocerse derecho hereditario a quien invoque su foráneo vínculo adoptivo en el país, por ser una institución incompatible con el espíritu de la legislación del cód. civil (art. 14, inc. 2°). Si éste la excluye es porque no admite tal forma de organizar la familia, como concordante con los intereses sociales que resguarda. Aceptarla sería atentar contra esos intereses.
En cambio (Vico, "Curso de derecho internacional privado", 2ª ed., t. 2, p. 128, núm. 172), y Carlos A. Alcorta (J. A., t. 24, sec. doct., ps. 501 y también en Rev. de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, t. 6, ps. 2168), piensan lo contrario. Opina el primero que la adopción "no contraría a nuestro orden público", pues "se trata de una de esas instituciones que no dejan de estar en el ambiente, que pertenecen a muchas legislaciones contemporáneas análogas a la nuestra, y que ha sido objeto de proyectos de ley implantándola entre nosotros. En consecuencia, puede ser invocada en la República, para una situación ya adquirida conforme a la ley del domicilio, que es el principio general de nuestro código". En otro lugar, aclara Vico que "no es contraria al orden público internacional, sino al orden público interno, en los países que, como el nuestro, no la tienen instituida" (J. A., t. 24, sec. doct., p. 24), concepto sobre que vuelve en una encuesta sobre adopción del diario "Crítica", del 17 de marzo de 1944, que luego citaremos.
Y Carlos A. Alcorta dice: "En lo relativo a la adopción, la legislación argentina se encuentra en una situación especial que puede llamarse de «pura interpretación». Se trata de una institución no legislada en el cód. civil y hasta «parece» ser rechazada expresamente por él, en su art. 4050... Sin embargo, en lo que atañe al derecho internacional privado, la adopción no se presenta como eliminada del código". En efecto, sigue diciendo, en ninguno de los incisos del art. 14 puede incluírsela, "pues no es una institución que se oponga al derecho público..., o a la moral y buenas costumbres, ya que su naturaleza no es inmoral, ni afecta o lesiona a las buenas costumbres. Acerca de que la adopción es incompatible con el espíritu de la legislación, de este código, es preciso advertir que ella se refiere a la familia y al derecho sucesorio, y ni a la primera ni a la segunda, afecta en su naturaleza intrínseca". De acuerdo al art. 3286, "el hijo adoptivo, domiciliado en el extranjero, en un país en el cual ha adquirido su calidad de hijo adoptivo, tiene la «vocatio hereditaris»".
3° La jurisprudencia parece no haber tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto. Por eso, con razón, se expresa en uno de los alegatos que el de autos es un caso novedoso y de particular interés jurídico.
Diversos fallos se refirieron a la adopción incidentalmente y a su exclusión de nuestro derecho, donde no está "admitida" ni "permitida". Así, para evitar que, bajo la forma de una filiación natural, se encubra una adopción, burlando a la ley (J. A., t. 42, p. 653; Rev. LA LEY, t. 9, p. 5, y t. 20, p. 763), donde se exige la prueba de la filiación "biológica", a diferencia de una ya lejana sentencia de los tribunales de Corrientes, cuya doctrina se publicara en el "Diccionario" de Carette (t. 2, 1908, p. 313, núm. 61), y donde la carga de la prueba se invierte, pues imponérsela a quien niega el hecho de la filiación natural. Sobre adopción y filiación legítima por subsiguiente matrimonio (Rev. LA LEY, t. 10, p. 228) y sobre adopción y reconocimiento de hijo natural (J. A., 1942II, p. 983); sobre adopción y cambio de adición de nombre (J. A., t. 34, p. 286, y 1944I, p. 753); sobre improcedencia de la adopción, brevísima y no fundada resolución de la antigua cám. de apel. de la Capital, en sus Fallos, serie 7ª, t. 3, 1909, p. 201. Y, para terminar con esta revista general, un fallo de la cám, civil 2ª, de 1926, que firman los doctores Lagos, Loza y Salvat, donde se trataba de la situación de un hijo adoptivo por el derecho italiano y heredero testamentario, frente a la ley de impuesto sucesorio, quien pretendía beneficiarse con el menor gravamen aplicado a los "hijos". Dijo la cámara: "En el sub júdice se trata de la mera aplicación de una ley impositiva y no de la mayor o menor extensión del derecho que acuerda al heredero la ley extranjera"; concepto del cual los vocablos «padres» e «hijos» que contiene la ley 11.287... se emplean en el significado que ellos tienen en nuestro cód. civil, en cuyo sistema el hijo adoptivo no reviste la calidad de hijo propiamente dicho, siendo un extraño" (J. A., t. 23, p. 856).
4° Merece capítulo aparte de Marta Sofía Luisa Reckenbeil de Held, pues sus circunstancias de hecho son análogas a las del sub examen. Pero respecto a su situación hubo dos pleitos; el primero sobre cumplimiento de contrato (entrega de una "pensión" o renta anual) y el segundo sobre petición de herencia, donde se plantea la cuestión que nos interesa.
En el primer fallo de la cám. civil 1ª, el 2 de octubre de 1922 y la sentencia se publicó en G. del F., t. 40, setiembreoctubre de 1922, p. 242. Dicha señora, por las leyes de Hamburgo, hija adoptiva de Enrique Fremery y de su esposa muerta ésta e insano aquél y luego también fallecido en la Argentina; junto con su marido demandó a Fremery por cumplimiento de una suma anual de dinero que se había obligado a pagarles. El doctor Colmo, vocal preopinante, antes de entrar a la cuestión contractual planteada, dijo entonces que la referida adopción no puede contar por nuestras leyes, y no entraña así derecho específico alguno, pues mediarían principios que harían imposible tal aplicación de familia. Y ésta se caracteriza como piedra angular de nuestro régimen social y político "lato sensu" (véase, sobre todo, en Cicu, "Diritto di famiglia"), y así como cosa de orden público. De consiguiente, uno de los principios del art. 14 del citado código se opondría decisivamente. Pero el doctor Repetto, a cuyo voto adhirieron los doctores de la Torre, Juárez Celman y Pera, aunque conforme con Colmo en cuanto a la manera de decidir las cuestiones controvertidas, hizo la siguiente aclaración: "No deseo pronunciarme sobre una cuestión no debatida en autos y que quedó desde el principio del juicio colocada al margen de la litiscontestación: me refiero a la validez legal del contrato de adopción realizado en Hamburgo. Y no ocurre, tampoco, a mi juicio, ninguna razón que por afectar el orden público o la soberanía del Estado haga indispensable tal pronunciamiento. La pensión, donación, o como quiera llamársele, que Fremery se obligó a pasar a la señora de Curt J. Held, es, en efecto, independiente de la adopción en cuestión y no la presupone" (Los actores ganaron el juicio).
En consecuencia, salvo la opinión del camarista doctor Colmo, destacado jurista, quien, por lo demás, lejos estaba de alarmarse ante cualquier innovación del orden público en materia de derecho internacional privado (véase su voto en caso Martínez del Castillo, J. A., t. 8, p. 124), no se pronunció el tribunal, porque ello no era necesario.
Mas en abril de 1924, la misma señora inicia demanda, siempre por apoderado, pues se domiciliaba en Alemania, contra su padre adoptivo, a la sazón insano, y muerto durante la tramitación del juicio, que se prosigue contra su sucesor. A este juicio (Reckenbeil de Held, Marta Sofía Luisa c. Fremery, Enrique [insania], sobre petición de herencia, nulidad de testamento [Berta Florencia Oltmann de Fremery], cumplimiento y daños y perjuicios, y que consultamos en el archivo de este palacio, bajo legajo núm. 12.405), hemos llegado a través de un dictamen del entonces agente fiscal, doctor Mariano Grandoli, que bajo el nombre de "La adopción" incluye en su libro intitulado "Nulidad del matrimonio" (Ed. Abeledo, 1927, ps. 89 a 94), donde se publica una serie de sus dictámenes fiscales. Pero es el caso que el expediente archivado está incompleto, pues su última foja existente, la 409, contiene una resolución poniendo los autos para alegar. Es decir, que, por lo menos, faltan necesariamente los alegatos de las partes y del ministerio fiscal. Recurrimos al juzgado en lo civil, donde se tramitara el juicio a cargo entonces del doctor Roberto Basavilbaso, secretaría del doctor Enrique Peña, pero tampoco pudimos encontrar en el libro de sentencias de la época, la correspondiente a esta causa; por eso, parece dudoso que se llegara a fallar; tanto más cuanto que ni en las revistas J. A., y G. del F., se halla, publicada. Lo cual, sin duda, no habría ocurrido; de no haberse decidido el caso, por su evidente interés jurídico.
En su aludido dictamen, sostiene el doctor Grandoli que la adopción admitida por la ley extranjera, que según Demolombe, "no es una simple institución contractual sino un acto del estado civil cuyo fin esencial es crear vínculos de paternidad y de filiación", "contraría la organización de nuestra familia; vale decir, afecta el orden público, y es de una incompatibilidad manifiesta con el espíritu de la legislación, del cód. civil" (art. 14). Recuerda también el art. 4050 del mismo y el hecho de que "no, hay discrepancia en los autores para considerar el orden público en todo cuanto tenga atinencia con la organización de la familia".
5° A la verdad, después de pensarlo mucho, no resulta tan fácil inclinarse hacia una u otra interpretación.
Se ha criticado a Vélez por omitir intencionalmente a la adopción de su código, y ya los ataques empezaron antes de que se sancionara como ley (véase la tesis de Manuel E. Pineda, "De la adopción", Buenos Aires, 1867, ps. 178). Recientemente, diversos autores califican de errada la exclusión del codificador (Guillermo A. Saravia, "La adopción", 1943, ps. 8 y 196; Cirilo Pavón, "Tratado de la familia", 1946, t. 1, tít. 4°, p. 75, especialmente núms. 106 a 113, donde se sale un poco de la cuestión con injusticia hacia Vélez, que ni desconocería los antecedentes jurídicos hispanoindianos, por Ots Cabdequi, lo prueba el art. 4050 del cód. civil, ni menos, podía confundir, como parece hacerlo el crítico, situaciones de protección de la familia colonial y patria hacia sus servidores y agregados, con la institución jurídica de la adopción; Alejandro Rayces, "Sobre ley de adopción", folleto, Buenos Aires, 1942, ps. 16 y 24, aunque sólo con referencia a la adopción de menores huérfanos o abandonados; etc.).
Otros autores consideran de que Vélez no estuvo mal en relación a la época y circunstancias en que proyectaba la ley, pero ello ha variado totalmente y la institución no sólo es conveniente sino necesario y urgente incluirla en nuestro derecho (Entre ellos, José Ferrari, "La adopción", 1945, ps. 23 a 25).
Y, por último, el doctor Jesús H. Paz, de modo rotundo, aplaude el silencio del jurisconsulto cordobés, porque entonces "no hacía falta" y Vélez se dió cuenta que la sociedad argentina no la necesitaba y que este invento, porque lo era para el país, hubiese producido veinte mil trastornos, en la familia y en la propiedad. "Y si bien, dice refiriéndose al momento actual, soy partidario de la adopción, pero debe incorporarse con severas restricciones, ya que sería injusto quebrar la unidad de la familia argentina, abrir amplia brecha a la desheredación y llegar al caos en lo único bien organizado, para favorecer a terceros" (véase diario "Crítica", de Buenos Aires, del 19 de marzo de 1944, donde termina con la opinión del doctor Paz una interesante encuesta iniciada en el número de febrero 29, con motivo del terremoto de San Juan y que puso sobre el tapete la situación de los niños huérfanos, encuesta en la que intervinieron versados juristas, entre ellos, Rébora, Tobal, Coll, Carlos C. Malagarriga, Peco, Alfredo L. Palacios, Vico, Julio Sánchez Viamonte, manifestándose los veinte participantes en pro de la introducción legislativa de la adopción).
No corresponde aquí entrar en polémica sobre si en 186570 era innecesario este instituto jurídico en la Argentina y si estaba o no en las costumbres de la época. Aunque todo permite creer que Vélez no le tenía simpatía, por así decir, a la adopción, dada su concepción de la familia y de sus intereses patrimoniales, lo probable es que tuviera razón; pese a lo cual, si fuera posible exigirle tanta previsión, no parece desacertado el criterio de Saravia: si no se practica en 1865 no había motivo para no legislarla, ya que debía contemplarse el futuro, puesto que la situación y costumbres varían, como, de hecho, han cambiado (op. cit., ps. 199200).
De lo que no cabe duda es que, al presente, la situación ha variado completamente y que ahora todos, absolutamente todos los autores argentinos juristas y no juristas, consideran necesario abrir las puertas de la ley a la adopción, existiendo disparidad de pensamientos únicamente en punto a su alcance y reglamentación. Que tanto el Congreso como el Poder ejecutivo así lo estiman, pues de uno y otro han surgido varios proyectos en ese sentido (del senador doctor Castillo, en 1933; Proyecto de reforma al cód. civil, de 1936, elaborado por una comisión de juristas y enviado al Poder legislativo; Proyecto del Poder ejecutivo, ministerio del doctor Coll, de 1938; Proyecto del diputado doctor Cabral, de 1941, y del senador doctor Palacios, de 1943, a que se refiere la encuesta de "Crítica", del 29 de febrero de 1944).
Congresos sobre protección de menores y conferencias de abogados también propiciaron y bregan por lo mismo (resoluciones de 1933 y 1942, de la primera y segunda Conferencia Nac. sobre Infancia Abandonada y Delincuente, y Primera Conferencia de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, de mayo de 1943, donde se votó por unanimidad que "debe incorporarse a nuestro derecho positivo la figura jurídica de la adopción" (Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. 21, p. 394); asimismo, se incorporaron normas sobre el tópico en el Tratado de Derecho civil internacional de Montevideo, de 1940.
Y tan actual resulta la cuestión, que hace unos días, expresando los propósitos del Poder ejecutivo, dijo el ministro de Instrucción Pública, doctor Gache Pirán, que entre las dos leyes que deben ser motivo de sanción a breve plazo, estaba la de adopción (diario "La Nación", del 4 de enero de 1947).
Es de repetir, entonces, lo que con acierto sintetiza Spota: "Las ventajas que la adopción ofrece ya no son motivo de discrepancia entre nosotros. Por lo menos, las voces que se han hecho oír, parecen uniforme en cuanto a considerar que la necesidad de una ley de adopción va asumiendo cada vez mayores caracteres de urgencia" (J. A., 1943III, sec. bibl., p. 10).
Y bien, frente a ese "ambiente" o "clima" propicio y favorable (Busso, t. 1, p. 66, núm. 139; Lafaille, Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. cit., p. 366; Rayces, op. cit., p. 26), frente al concepto de que la adopción responde "a una tendencia natural y respetable" ("Comisión de reforma del cód. civil", 1936, t. 1, p. 64) y a la realidad social de que está en nuestras costumbres de ahora, como lo advierte la misma Comisión de 1936 y lo prueban Rayces y Saravia con acopio de cifras y antecedentes tomados de la Sociedad de Beneficencia de la Capital; todo lo cual permite afirmar a Lafaille que "hoy es un deseo universal, que la adopción sea introducida" (loc. cit., p. 364), y a Rayces, que "la ley, por lo mismo no será una intrusa en esta tierra, sino la expresión genuina e irrecusable de la conciencia jurídica" sea "incompatible con el espíritu de la legislación" establecida por el cód. civil (art. 14, inc. 2°), que afecte el orden público argentino la admisión del vínculo adoptivo extranjero por nuestros tribunales.
Todavía, podría traerse una razón más para inclinar el ánimo hacia la solución favorable de su aceptación. "Las leyes de orden público cambian de país a país y dentro del mismo Estado de una época a otra. De allí que se señala como otro de sus caracteres su movilidad y su actualidad en el sentido de que sólo en el momento que decide el juez, debe apreciar si la ley extranjera que se pretende aplicar afecta al orden público"; variabilidad de "las exigencias del orden público"; que marchan al compás de los "conceptos dominantes" (Romero del Prado, op. cit., t. 1, p. 639, nota 23).
No obstante y téngase en cuenta que se han balanceado con toda minuciosidad y hasta largueza los argumentos positivos, el proveyente se decide por la negativa. Sean cuales fueran las necesidades actuales de legislación sobre adopción, cuyos motivos se comparten, de "lege ferenda" y las aspiraciones y vivencias de la sociedad argentina actual; la conciencia técnicojurídica (opinión de la doctrina y la política jurídica o voluntad estatal en ciernes, hay algo de que no se puede prescindir, ni es posible que lo olvide el juez: el mantenimiento de la organización argentina, de acuerdo a su sistema legal que, como es obvio, lo estructura y conforma el cód. civil. Organización y sistema que, aunque puedan haber variado las costumbres y las ideas en ciertos aspectos por ejemplo, la condición de los hijos adulterinos; el mismo divorcio, quizás, etc.; no ha cambiado y perdura en todo su vigor.
Basta pensar en que si se aceptara la validez de adopciones celebradas en otros países, ello implicaría abrir el camino de la burla indirecta de la ley, pues sería suficiente que los futuros adoptantes y adoptados, y los padres de éste, en ciertos casos se fueran por el tiempo necesario al extranjero y allí se domiciliaran, celebrando el acto, sin ir más lejos, en Chile o en el Uruguay, países que autorizan este instituto, para luego volver a la República y hacer valer su nueva situación, cuyo logro impedía el derecho nacional.
De ahí que, ante nuestra ley, sea una cuestión de orden público la ineficacia de la adopción cumplida de acuerdo a la ley extranjera, cuya aplicación deviene imposible (art. 14, inc. 2, cód. civil).
Y el hecho de que, en el sub examen, no se hiera ningún interés concreto argentino de orden familiar ya que se trata de una única aspirante a la herencia y que parezca "injusto" que el haber se lo lleve el fisco, contra la voluntad presunta de la causante, nada importa para la solución del caso que no se decide a base de sentimentalismos y donde, por la naturaleza de la cuestión en juego, no puede tenerse en cuenta la equidad, pues, por sobre todo, y como única norma que guía a la justicia, está el principio; el principio de índole institucional que protege la familia argentina y sus bases fundamentales.
6° Después de lo dicho, nada queda por resolver, ya que si Concepción Di Paola Grimaldi no puede invocar su filiación adoptiva italiana aquí es elemental que le falta vocación hereditaria y que, por ende, está impedida de heredar al causante, tanto en sus bienes inmuebles, como muebles.
Por lo expuesto y oído el agente fiscal, fallo declarando que Concepción Di Paola Grimaldi carece de vocación hereditaria para suceder abintestato a Angel Miguel o Miguel Grimaldi y, en consecuencia, no existiendo otros herederos, que su sucesión debe reputarse vacante. Sin costas, dado las dificultades de la cuestión debatida, ausencia de precedentes jurisprudenciales y opiniones encontradas de la doctrina (art. 221, 2ª parte, cód. de proced.). Eduardo Rojas. Ante mí: Jorge F. Fliess.
Opinión del fiscal de cámara. La sentencia de fs. 56 declara que Concepción Di Paola Grimaldi carece de vocación hereditaria para suceder abintestato al causante, que era su padre adoptivo, y que no existiendo otros herederos la sucesión del mismo debe reputarse vacante.
Tanto la nombrada como el "de cujus" tenían su domicilio en Italia, donde falleció éste, y se efectuó la adopción de que se trata.
El caso ofrece singulares características, al extremo de que puede asegurarse que no existe publicada jurisprudencia al respecto, adquiriendo aún mayor interés de haberse sancionado, con posterioridad a la fecha en que se editó la sentencia, la ley 13,252 (2), por la que se incorporan al cód. civil las normas allí establecidas, referentes a la adopción.
Reduciendo a sus términos más suscintos la cuestión en debate considero que puede concretarse en los siguientes puntos: a) el reconocimiento de la adopción efectuada en el extranjero atenta contra el orden público argentino por contrariar el principio constitucional que protege la familia en sus bases fundamentales; b) ¿es de aplicación en el sub lite la norma del art. 10 del cód. civil, en el sentido que le tiene reconocido la jurisprudencia, en 10 que atañe a la transmisión sucesoria de bienes inmuebles ubicados en el país? (J. A., t. 53, p. 343, y 1942I, p. 715).
Para el caso de ser afirmativa la respuesta a cualquiera de ambas proposiciones la solución del caso no puede ser otra que el progreso de la acción, es decir, la confirmación de la sentencia; pero en el supuesto de la adopción italiana no sea repugnante a nuestras instituciones, la situación debe ser completada desde un punto de vista distinto, puesto que no existiendo otros herederos, la aplicación de la ley extranjera podría ser procedente (arts. 13 y 14, cód. civil).
No se trata, entonces, de vulnerar normas de nuestro derecho vigente mediante la invocación de leyes foráneas, que es lo que se han resistido a aceptar nuestros tribunales en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del cód. civil, ni tampoco la de volver sobre la tan debatida cuestión acerca de la unidad o pluralidad de sucesiones, puesto que si bien esta última tendencia es la que ha prevalecido, mediante "decisiones inspiradas no sólo en disposiciones del derecho civil", sino que también derivan del ejercicio de la soberanía nacional y en amparo de la seguridad social y económica de la familia" (J. A., 1942I, p. 814), sino de resolver si corresponde o no aplicar la ley extranjera en ausencia de una legislación sobre la materia.
El juez a quo consideró que éste era el verdadero aspecto jurídico del caso y es, por ello, que al decidirlo en forma contraria a los intereses de la hija adoptiva, lo hace en virtud de que el reconocimiento de la adopción hecha en país extranjero hiere, a su juicio, a nuestro régimen familiar. Este ministerio comparte los fundamentos de la sentencia casi en su totalidad, puesto que sus considerandos, reveladores de un meritorio estudio de la cuestión, parecen inclinar la decisión precisamente en sentido contrario del que inspira su pronunciamiento, volcado en favor de las pretensiones del Consejo Nac. de Educación ante una razón que estima de orden público.
En esta conclusión, disentimos con el a quo.
La institución de la adopción no aparece en nuestro ambiente hasta el 15 de setiembre del año en curso, en que se sanciona la ley 13.252.
¿Pero existía antes de esa fecha alguna razón para considerar tan repugnante el espíritu de nuestras leyes o costumbres al extremo de desconocer sus efectos cuando éstos son reconocidos por la legislación de un país amigo, al que nos unen vínculos de todo orden, y de cuando de su aplicación no resulta vulnerada ley nacional alguna, desde que ante la ausencia total de sucesores legítimos o instituidos no aparece comprometida ni la legítima de herederos forzosos ni el orden sucesorio?
La ausencia de la adopción en nuestro código es lo que podría calificarse como una cautelosa actitud del doctor Vélez Sársfield, quien al exponer los motivos que aconsejaban dejar a un lado el título pertinente que acordó que por nuestras leyes le está abierto a la beneficencia el más amplio campo, por lo que creía innecesario legislar sobre la materia, recordando al efecto la opinión del Conde de Portalis, emitida en una ocasión semejante (v. cita de Coll y Estivill, en "La adopción", p. 3).
La circunstancia de que la adopción no estuviera en nuestras costumbres en aquella época, y de que no lo exigiera el bien social argumento este muy discutible, por cierto, no es suficiente, en mi opinión, para echar sobre una institución actualmente incorporada a nuestras leyes el peso de una anatema que considera injusta desde que existe una tendencia legislativa mundial en el sentido de reconocerla con una solución generosa, de amplias proyecciones humanitarias y sociales.
Según Capitant, el orden público es el conjunto de normas y de instituciones que tienen por objeto mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares.
¿Se encuentran, acaso, afectados estos principios en el caso sub lite? La respuesta negativa no me parece dudosa y su consecuencia es, por lo tanto, admitir la procedencia de la aplicación de la ley extranjera, oportunamente invocada por la interesada.
Siendo así correspondería, y en ese sentido emito mi opinión, revocar la sentencia en recurso de fs. 54 para declarar que Concepción Di Paola Grimaldi posee vocación hereditaria para suceder abintestato a su padre adoptivo, el causante. Manuel C. Olmos.
2ª Instancia. Buenos Aires, diciembre 22 de 1948. ¿Es arreglada a derecho la sentencia en recurso?
El doctor Perazzo Naón dijo:
1° El Consejo Nac. de Educación pide se declare vacante la sucesión porque la hija adoptiva del causante, que se ha presentado en el sucesorio como única heredera, carecería, por nuestra ley civil, de vocación hereditaria.
La hija adoptiva, a su vez, sostiene que el causante, de nacionalidad italiana, la adoptó de acuerdo a lo que permite la ley de Italia, nación en la que ambos se encontraban domiciliados y que, en consecuencia, es aquella ley la que rige y no la argentina todo lo que se refiere al derecho sucesorio, porque así lo establece el art. 3283 del cód. civil.
La sentencia declara que en el sub lite no es aplicable la ley extranjera, porque la adopción cabe considerarla contraria al orden público que establece nuestra organización jurídica e incompatible con el espíritu de la ley argentina y, por consiguiente, el caso estaría comprendido en el de inaplicabilidad de la ley extranjera que contempla el art. 14, inc. 2° del cód. civil. Apelan ambas partes, la presunta heredera por la cuestión de fondo y el Consejo en cuanto se exime de costas a la parte vencida.
La oposición del Consejo Nacional se funda en dos razones distintas; es la primera, que la adopción es contraria al espíritu de nuestras leyes (art. 14, inc. 2°, cód. civil), y la segunda que toda transmisión de bienes raíces se rige por el estatuto real de acuerdo a lo dispuesto por el art. 10 del citado código.
El problema jurídico que plantea la primera cuestión, si bien nuevo desde el punto de vista de la jurisprudencia, desde que los tribunales no han tenido oportunidad de resolverlo, ha apasionado y dividido desde tiempo atrás a la doctrina. No voy a traer a colación la opinión de los autores, que sostienen, con respetables argumentos, ambas tesis, porque ya lo ha hecho el juez en forma exhaustiva, en su estudiada sentencia.
Ante todo conviene establecer, para evitar confusiones a que podrían llevarnos ciertas argumentaciones que hace el Consejo en su memorial, que el problema planteado no es de capacidad de derecho, sino de vocación hereditaria.
En efecto, no existe disposición alguna de nuestra ley que incapacite al hijo adoptivo. Lo discutible es si puede heredar en el país teniendo en cuenta que el codificador silenció exprofeso la adopción, por considerar que dicha institución no estaba de acuerdo con las costumbres del pueblo argentino en esa época. El hijo adoptivo estaría así, respecto al derecho sucesorio colocado en análoga situación, a la del pariente colateral más allá del sexto grado, que aunque capaz de suceder carece de vocación hereditaria.
Aunque en nuestra ley no hay adopción, ésta y los derechos de los hijos adoptivos, dice el art. 4050 del código, se rigen por las leyes del tiempo en que pasaron los actos jurídicos. Del artículo resulta que a los adoptados con anterioridad a la vigencia del código, se les respetaban los derechos adquiridos, lo que está demostrando que el doctor Vélez, al no legislar sobre la institución, no le dió el alcance en general de una prohibición de orden público, pues contra esta clase de disposiciones no hay derechos definitivamente adquiridos (art. 5°, cód.).
A mi juicio, no resultando la adopción expresamente prohibida por la ley ni contraria a la moral o a las buenas costumbres, no corresponde plantear el problema en términos absolutos, o sea de si esta institución es, en sí, contraria al espíritu de nuestra legislación o al orden público que la misma establece, porque podría llevarnos a conclusiones injustas y erróneas. El verdadero debe de hacerse, en mi entender, preguntándose cuándo y en qué casos la calidad hereditaria adquirida por la adopción bajo el amparo de la ley extranjera, resulta contrario a nuestro orden público y, por consiguiente, inaplicable en el país
Por de pronto, la adopción no está legislada con la misma extensión en las distintas naciones Así, el código de Italia, por ejemplo, iguala en derechos a los adoptados con los consanguíneos la ley 13.252, recientemente sancionada por el Congreso, sólo la permite cuando no perjudica a los hijos legítimos o naturales y no la autoriza en el matrimonio sin el consentimiento del otro cónyuge (arts. 5° y 8°, dicha ley).
¿Podría decirse que una ley extranjera, análoga a la 13.252, sería contraria al espíritu de nuestra legislación vigente con anterioridad a la sanción? La contestación negativa se impone, desde que la ley respeta la organización familiar que establece el código y sólo tiende a contemplarla para los casos en que no exista familia consanguínea, llenando así una necesidad sentida de la época actual y obedeciendo a un verdadero clamor público en favor de la institución, expresado en la opinión unánime de los autores y profesores de derecho.
La familia que nuestro código organiza como base nuclear de la sociedad y que ampara con disposiciones que deben considerarse de orden público, desde que las personas carecen de poder para modificarlas, es la íntima, constituida por los cónyuges y sus descendientes, la que se extiende también a hijos y padres naturales. Los demás parientes, aunque la ley les impone algunas veces obligaciones y les acuerda derechos, no forman parte de la familia propiamente dicha, y las disposiciones que rigen sus relaciones recíprocas no son, por regla general, de orden público.
Así, cuando el código acuerda a los colaterales hasta el sexto grado vocación hereditaria, no persigue una finalidad social superior, sino que actúa supliendo la voluntad del causante, pues estima y con lógica razón, que al morir aquél abintestato, son las personas que hubiera indicado para sucederle en sus bienes de haber podido expresar su voluntad.
No encuentro, pues, qué motivo de orden público resultaría conculcado, ni qué disposiciones de protección familiar podía invocar el pariente colateral, con el fin de heredar al "de cujus", desde que en realidad no forma parte de su familia propiamente dicha, ni le ampara la legítima y sólo es llamado a la sucesión interpretando los deseos de aquél. Ni cómo podría hablarse de voluntad presunta contra la expresa manifestada por el causante en vida al adoptar un hijo de acuerdo a lo que le permitía la ley de su domicilio.
Con mayor razón no podrán tampoco ampararse en dichos principios los terceros, que, como el Estado, recogen los bienes del muerto ante la falta absoluta de herederos.
Por los fundamentos expuestos, opino que la hija adoptiva con vocación hereditaria otorgada por la ley del domicilio del causante, también la tienen en principio, entre nosotros, de acuerdo al art. 3283 de nuestro código, siempre que no exista cónyuge y descendiente de aquél, domiciliado en el país, en cuyo caso no podría invocarla, porque la aplicación de la ley extranjera resultaría incompatible con el espíritu de nuestra ley en cuanto organiza y protege a la familia consanguínea (art. 14, cód. civil). La situación no varía, a mi juicio, con la ley 13.252, recientemente sancionada.
2° La segunda razón en que se funda el Consejo, es el art. 10 del cód. civil, el que dispone "que los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad para adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar a dichos actos".
El principio de soberanía es el fundamento de esta disposición, como lo reconoce el codificador en su nota al art. 2507, y en él también se basa la doctrina y la legislación internacional para dejar establecido que el régimen de los bienes inmuebles está sometido al estatuto real:
Entre nosotros, la doctrina, con algunas disidencias y la jurisprudencia uniformemente, desde la Corte suprema hasta los tribunales inferiores, han aplicado el principio sin hesitación ante los términos categóricos del artículo y la fuente de donde emana (tribunal pleno, cáms. civiles., J. A., t. 5, p. 29; cám. civil 1ª, confirmando erudita sentencia de 1ª instancia, con estudiada nota del doctor Alberto G. Spota, J. A., 1942I, p. 715; cám. civil 2ª, J. A., 1943III, p. 723 [3]).
El doctor Fornielles, sostiene en su obra sobre sucesiones (t. 1, p. 52), que la disposición, pese a las diversas fuentes que menciona la nota, ha sido literalmente tomada de Story, y que no cabe duda que comprende también la transferencia por sucesión, teniendo en cuenta que este autor explica, refiriéndose a los inmuebles, ouando dice: "Aquí prevalece un principio diferente. La sucesión y la herencia de bienes reales se rigen exclusivamente por la ley del país en el cual están situados. Ninguna persona puede heredar, sino las que están reconocidas como herederos legítimos por las leyes de ese país, y éstas heredan en la proporción y en el orden que prescriben esas leyes".
Por otra parte, el codificador en su nota al art. 3283, expresamente recuerda que puede considerarse una de las excepciones a la regla del estatuto personal del domicilio que aquél consagra para el derecho de sucesión. "Lo dispuesto en el art. 10 del código respecto a la transmisión de los inmuebles que forman una parte del territorio del Estado, cuyo título debe ser siempre transferido de conformidad con las leyes de la República".
Ante principios tan categóricos, llego a la conclusión de que la hija adoptiva, pese a la vocación hereditaria que le he reconocido, no puede hacerla valer en el país con respecto al bien inmueble de la sucesión, desde que nuestra ley no le reconocía derecho hereditario a la fecha de la apertura de la misma.
La situación no ha cambiado con la reciente sanción de la ley 13.252, después de trabada la litis y dictado el fallo de la 1ª instancia, puesto que la adopción que ella autoriza sólo produce sus efectos, según lo dispone en el art. 10, desde la sentencia que la aprueba y la sucesión se abre a la muerte del causante, que es cuando los bienes se transmiten (art. 3282) y por consiguiente es en ese momento y no después que debe tenerse la vocación hereditaria.
Como el causante falleció el 3 de febrero de 1943, la hija adoptiva que no era heredera, por la ley que regía entonces entre nosotros, carece de vocación con respecto al bien inmueble de la sucesión.
Por los fundamentos que preceden y los concordantes de la sentencia apelada y del dictamen del fiscal de cámara, voto por que se confirme la sentencia en cuanto niega a la hija adoptiva vocación hereditaria respecto a los bienes inmuebles y en cuanto exime de costas, y se lo revoque en lo que se refiere a los bienes muebles, sin costas, también en esta instancia, por tratarse de una cuestión de puro derecho discutida en la doctrina y sobre la que no existía jurisprudencia, y porque el recurso prospera parcialmente, perdiendo el Consejo el suyo.
El doctor de Tezanos Pinto dijo:
1° Comparto en un todo las conclusiones a que arriba el vocal preopinante en el consid. 1° de su voto en cuanto reconoce que la hija adoptiva que tiene vocación hereditaria acordada por la ley del domicilio del causante, pueda hacerla valer en el país cuando no existan herederos forzosos, pues sólo en este último supuesto aparecería afectado el régimen y organización de la familia argentina.
2° No adhiero, en cambio, en la parte que le desconoce ese derecho con relación a los bienes inmuebles, apoyándose en lo dispuesto por el art. 10 del título preliminar.
Como he sostenido en otras oportunidades, el mencionado artículo, al referirse a los "modos de transferir" los bienes raíces, alude a los "medios" de transmisión y no a la "causa jurídica" que la origina, es decir, a la tradición o inscripción en los registros, según el sistema de publicidad adoptado en las distintas legislaciones como medios para la transmisión del domicilio.
La "causa" es el por qué de la transmisión, la razón legal de la misma, sea por obra de una sucesión, de actos entre vivos o por disposición de última voluntad, siendo el "modo" la forma práctica de realizarse en la hecho de traspaso de los bienes raíces de que se ocupa el artículo.
De ahí que el derecho sucesorio con las limitaciones establecidas por la ley a favor de los herederos legítimos, se rija por el derecho local del domicilio que tenía el difunto a su muerte de acuerdo a lo que dispone el art. 3283 del cód. civil, el que consagra, a mi modo de ver, el principio de unidad de las sucesiones.
3° Con la interpretación que dejo expuesta se concilian los que ambos artículos disponen en su texto, aunque de sus notas aparezca lo contrario, pues como he dicho el art. 10 del título preliminar se refiere al modo y no a la causa de la transmisión de los bienes inmuebles, legislada esta última por la norma específica del art. 3283, como con igual criterio lo hacen el art. 1205 para los contratos y el 3612 para los testamentos, o sea refiriéndose siempre a las distintas fuentes que sirven de base a una transmisión de derechos.
Por estos fundamentos y de conformidad con lo determinado por el fiscal de cámara, voto por la negativa, sin costas, por las fundadas consideraciones que sobre este punto contiene la sentencia en recurso.
El doctor Chute, adhirió al voto del doctor Perazzo Naón.
Por el mérito que ofrece la votación de que instruye el acuerdo que precede, de acuerdo en parte con lo determinado por el fiscal de cámara se confirma la sentencia apelada en lo que se refiere al bien inmueble de la sucesión y en cuanto exime de costas, y se le revoca respecto al depósito bancario, el que se declara le corresponde a la hija adoptiva como sucesora del causante. Sin costas en esta instancia. César de Tezanos Pinto. Raúl Perazzo Naón. Roberto E. Chute. Ante mí: Manuel A. Goñi.
