G., S. N. c. F., F. J.
DICTAMEN DEL FISCAL ANTE LA CáMARA. - I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de este Ministerio Público Fiscal, con el objeto de que me expida, en virtud de lo previsto en el art. 37, inc. d) de la ley 24.946 [EDLA, 1998, Bol. 9-3].
II. En la especie, la cónyuge promueve juicio de separación personal, en virtud de encontrarse separada de hecho de su esposo, por un lapso mayor de dos años, sin voluntad de unirse (art. 204, cód. civil).
El demandado se presentó en autos y reconvino por divorcio vincular, por la causal de injurias graves (art. 202, inc. 4°, cód. civil).
La reconvenida, al contestar el traslado que le fuera conferido reconviene, a su vez, por las causales previstas en los incs. 4º y 5º del citado artículo y código. Lo cual, fue desestimado por improcedente, atento la etapa en que se encontraba el proceso (f. 39).
Apelada dicha resolución, se radican las actuaciones ante la Excma. sala B de este tribunal, donde se resolvió confirmar lo decidido por el Sr. Juez de grado (f. 49).
Frente a ello, la recurrente interpuso recurso de inaplicabilidad de la ley (fs. 55/60), de conformidad a lo establecido en el art. 288 del cód. procesal. Toda vez que la decisión a la que llega la citada sala, contradice lo resuelto en la doctrina establecida por la sala E de esta Excma. Cámara.
De ese modo, sustanciado el indicado recurso, se resuelve declarar que existe contradicción en los términos de los arts. 288 y siguientes del cód. procesal, entre la sentencia dictada a f. 49 por la Excma. sala B y el precedente invocado por la parte (fs. 67). Todo lo cual, motiva la providencia de fs. 68 (art. 294, cód. procesal) y de conformidad a lo dispuesto por los arts. 295 y 296 se establece la cuestión a resolver de la siguiente manera:
Si es posible que el actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2º del cód. civil (t.o. ley 23.515 [EDLA, 1987-a330]), pueda, a su vez, deducir una reconvención.
Para el caso de respuesta afirmativa, ¿resulta indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separación?
III. La cuestión a decidir tiene, en el ámbito de la jurisprudencia de esta Excma. Cámara, dos posturas definidas al respecto.
La primera es la propiciada por quienes sostienen la viabilidad de la denominada reconvetio reconventionis con carácter excepcional (Excmas. sala A, R-139.152 del 29/11/93, D, L-153.931 del 16/11/95; E in re R., O.H. c. C., M.I. del 23/6/92 y L-166.920 del 18/7/97). Y se aprecia de dichas posturas que el fundamento radica en las siguientes cuestiones: a) se trata de una hipótesis extrema de conexión, a fin de evitar que se divida la continencia de la causa b) debe admitirse reconvenir, al cónyuge que no promueve una acción fundada en causales subjetivas, para evitar ventilar cuestiones íntimas, la posibilidad de hacer valer las que, a su juicio, le toca a su contraparte; c) resguarda de mejor manera el derecho de defensa y permite que la sentencia sea el reflejo de la realidad matrimonial.
Por su parte, quienes sostienen lo contrario, afirman que la parte debe oponer antes del traslado de la demanda, la totalidad de los planteos que le correspondan, con relación a la persona del demandado. Aunque más no sea, en forma subsidiaria para el supuesto en que aquél formulara alguna causal subjetiva en su contra, o bien, invocara su inocencia en los términos del art. 204 in fine del cód. civil. Ello así, porque el art. 331, párrafo primero del cód. procesal, sólo admite que la actora modifique la pretensión en forma previa a la notificación de la misma (sala B, R-226.8211 del 28/8/97).
IV. Luego de un detenido cotejo de las posturas encontradas y habiendo indagado con detenimiento lo expresado por la jurisprudencia de este Excmo. Tribunal -como así también la doctrina emanada de prestigiosos autores en materia de derecho civil y procesal advierto, que si bien estamos ante un supuesto de conexión y podría -en principio dividirse la continencia de la causa, ello no importa un riesgo cierto. Dado que, en virtud de lo estatuido por los arts. 357 y 188 del cód. procesal, se evita dicha circunstancia sin contrariar disposiciones específicas como la establecida en el art. 331 del citado código. En efecto, una calificada doctrina y antigua jurisprudencia de este tribunal sostuvo que si el demandado no reconviene ante la demanda interpuesta, pierde la posibilidad para accionar en lo sucesivo por causales existentes en esa oportunidad. Porque en virtud de la íntima vinculación que existiría entre las mismas, frente a la deducción de una, no cabe promover la otra sino por vía de reconvención (Belluscio, Derecho de Familia, t. III, pág. 371, Borda, Familia, t. I., pág. 493, ap. a, CNCiv. sala C, LL, 1982-726; íd. A, LL, 1983-209, entre otros). Pero ello, además de no ser compartido por otros autores (Fassi, Código Procesal..., t. I, pág. 647; FenochiettoArazi, Código Procesal..., T.I., pág. 266; Vidal Taquini, Matrimonio Civil, págs. 714/15), ha sido morigerado por fallos posteriores de esta Excma. Cámara (CNCiv., sala A, ED, 35-327; íd., sala C, ED, 68-243; íd., sala D, LL, 1984-B-91).
V. Conforme he dictaminado en los autos Pella, Eduardo P. c. Crocco, Beatriz I. s/divorcio (dict. nº 36.108, criterio compartido por la Excma. sala D de esta Cámara Civil), no puede soslayarse que el art. 357 del código procesal expresamente prescribe que, si el demandado no deduce reconvención oportunamente, queda a ...salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio. Esto implica, que el demandado tiene la opción entre deducir reconvención o ejercitar su derecho en otro proceso, sin perjuicio de que si hay conexidad se llegue a la acumulación de los mismos (Fassi, Código Procesal... t. I., pág. 647, ap. 1278). De allí, que al estar amparado legalmente a proceder en dicha forma, y no existiendo norma alguna que lo impida, resultaría contrario a derecho constreñirlo a que proceda de un modo determinado. Cuando, además de no existir un fundamento legal que disponga lo contrario, nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19, Constitución Nacional).
A ello, no obsta que se trate de un juicio de divorcio, porque aún admitiendo que nuestro ordenamiento procesal sufre algunas modificaciones en esta clase de procesos, no existe ninguna que faculte a considerar una excepción en lo que respecta al art. 357 del código antes citado. Máxime, si el peligro del dictado de sentencias contradictorias se desvanece ante el instituto de la acumulación de procesos.
Como puede observarse, de lo expuesto resultaría -a contrario sensu que quien demanda por una causal objetiva y es reconvenido por alguna de las denominadas subjetivas, bien podría promover una acción fundada en las causales subjetivas que, a su entender, considere le corresponda.
VI. Podría objetarse a lo dicho, que se estaría llegando a la misma situación que una contrareconvención con el agravante de que se genere -quizá- un cierto dispendio de actividad jurisdiccional. Sin embargo, considero que el aparente dispendio queda totalmente relegado por una cuestión de mayor envergadura, como es la coherencia y observancia de las normas contenidas en el código procedimental. Pues de este modo, no se conculca lo estatuido por el art. 331 y se logra la sustanciación conjunta de las acciones y su resolución por un mismo fallo.
Tampoco resulta factible considerar que la reconvención por una causal subjetiva importa un cambio de procedimiento. Y de ese modo, entender, que no se estaría conculcando el art. 331. Pues dicha apreciación no es correcta, si se tiene presente que el juicio de divorcio es uno, con prescindencia de las causales que se invoquen. Y si bien se advierte una sustancial diferencia en la apreciación de la prueba confesional y el reconocimiento de los hechos, según se trate de la denominada causal objetiva o subjetiva (art. 232, cód. civil), ello es una cuestión vinculada a la valoración de los elementos de convicción; mas no implica -en mi criterio una modificación del proceso incoado. Por el contrario, si se admite al demandante poder modificar los términos de su pretensión fuera de la oportunidad prevista en el ordenamiento procesal, es evidente que se está soslayando la expresa prohibición contemplada en la norma en cuestión.
VII. Por otra parte, no considero se afecte el derecho de defensa del demandante. Porque, en rigor de verdad, el actor tuvo oportunidad en la demanda de dirigir todas sus acciones contra el demandado. Por ende, si así no lo hizo, no correspondería amparar por esta vía su eventual especulación o negligencia. Es que sin perjuicio de apreciar el estado espiritual o anímico que pueda padecer quien entabla una demanda de esta naturaleza, va de suyo que no corresponde admitir posibles especulaciones en un ámbito donde, a mi entender, no puede tener cabida dicho actuar. De todos modos, si la verdadera intención radica en evitar ventilar cuestiones íntimas, a fin de no generar una controversia, podría plantear lo que en derecho corresponde, conforme lo anteriormente expuesto. Ello, claro está, en la medida que su accionar no tenga por finalidad obtener alguna ventaja procesal, en desmedro de la contraparte. O bien, desnaturalizar el curso que deben seguir las actuaciones.
VIII. No creo que en la posición cuestionada, exista un exceso de rigor formal o que se vea gravosa sin remedio, ni consulte el espíritu ni la sana lógica de la ley. Pienso, en cambio, que de admitirse procedimientos como el pretendido, se estarían vulnerando los límites impuestos por el ordenamiento legal, en cuanto al modo en que las partes deben encauzar sus peticiones. También se conculcaría, sin duda, la forma impuesta para obtener una declaración judicial en tal sentido. Es que al haberse establecido con toda exactitud las modalidades a seguir, no cabe -en mi criterio admitir interpretaciones que lleven, en definitiva, a desnaturalizar el ordenamiento procesal vigente. O bien, se lo estaría sometiendo a una interpretación deformante, cuando las normas antes indicadas no generan dudas al respecto.
Por lo expuesto, considero que no corresponde admitir, sin más, la reconvención de la reconvención. Porque en definitiva, de admitírsela, se estaría provocando la derogación de una norma por una interpretación pretoriana que, sin perjuicio del valor intrínseco de la intención que la sustenta, no goza de entidad suficiente -en mi parecer como para soslayar lo expresamente dispuesto por el legislador. Máxime, si las razones que motivan su admisión, quedan prudentemente satisfechas con el juego armónico de los arts. 357 y 188 del cód. procesal.
Lo dicho, me lleva a propiciar la negativa del tema sujeto al presente plenario. Abril 14 de 1998. - Carlos Raúl Sanz.
En Buenos Aires, a los once días del mes de agosto de mil novecientos noventa y ocho, en los autos caratulados: G., S. N. c. F., F. J. s/separación personal, reunidos en Acuerdo Plenario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con el objeto de establecer la doctrina legal aplicable respecto de las siguientes cuestiones:
Si es posible que el actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2º del cód. civil, t.o. ley 23.515, pueda, a su vez, deducir una reconvención.
Para el caso de respuesta afirmativa, ¿resulta indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separación?
A la primera cuestión, la mayoría, en forma impersonal, dijo:
La regla de que el actor reconvenido no puede deducir una nueva reconvención (conf. Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941-1943, t. III, págs. 211 y 214; Chiovenda, J. Principios de derecho procesal civil, traducción de la tercera edición italiana, Reus, Madrid, 1922-1925, t. II, pág. 753; De La Colina, Derecho y Legislación Procesal, t. II, pág. 35; De Santo, Víctor, El Proceso Civil, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1988, t. I, pág. 735; Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; anotado y comentado, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1969, t. I., pág. 593; Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; concordado, comentado, anotado, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1982, T. III, pág. 93; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1986, t. VI, págs. 182/183; PalacioAlvarado Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1992, tomo 7, pág. 450), encuentra su fundamento en el principio de economía que veda la dúplica y la réplica en nuestro sistema procesal (conf. Carlo Carli, La demanda Civil, Lex, La Plata, pág. 304; Alvarez Juliá-NeussWagner, Manual de Derecho Procesal Civil, T. I., págs. 480/481; De Santo, Víctor, op. y loc. cit., Fassi, Santiago C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; y demás normas procesales vigentes; comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1971-1974, t. I, pág. 652). Aunque no puede soslayarse que, a pesar de la solidez de ese argumento ordenador de los actos del proceso, que reposa sobre los principios de preclusión, eventualidad, subsidiariedad y lealtad procesales, ya parte de la doctrina clásica admitía la posibilidad de la contrareconvención, en aquellas cuestiones que presentaran peculiares supuestos de conexidad relevante (conf. Carli, Carlo, op. cit., pág. 298/9), postura a la que adhirieron otros autores (conf. Berizonce, Roberto O., La Reconvención, en Jus, Nº 6, Platense, págs. 102/103; Alvarez-Juliá-NeussWagner, op. cit., t. I, pág. 485, punto d); Falcón, Enrique M., op. cit., t. III, pág. 93, para el caso de la reconvención cumulativa; FenochiettoArazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Astrea, Buenos Aires, 1993, tomo 2, pág. 248; MorelloSosaBerizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación: comentados y anotados, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, t. IV-B, págs. 552/553 y 568; Palacio, Norberto Ricardo, La reconvención en el proceso civil y comercial, Hammurabi, Buenos Aires, 1976, págs. 120/123).
Es que, en ciertos casos excepcionales, se plantea una situación paradojal, a poco que se repare en que, de adoptarse una tesitura apegada en extremo a los referidos principios procesales, se obtendría un efecto contrario a la finalidad perseguida al sostenerlos. Ello ha motivado que, desde tiempo atrás, se admita la reconvetio reconventionis (conf. CNCiv 2a Cap., junio 10-1935, JA, 50-903; CC La Plata, sala I, marzo 16-1948, LL, 50-180). Por ejemplo, demandada la nulidad del matrimonio y deducida la reconvención por divorcio (CNCiv. sala B, marzo 18-1955, LL, 122-513; ídem, sala C, abril 4-1956, LL, 127-1127), o cuando se demandó por consignación de cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolución del contrato, admitiéndose la reconvetio reconventionis del accionante por la escrituración del inmueble (conf. CNCiv., sala C, noviembre 19-1968, LL, 135-1158).
Y, precisamente, lo que justifica ese proceder, cuando se trata del juicio de divorcio, es la íntima conexidad de las acciones conyugales recíprocas, como así también la especial naturaleza de la materia debatida, que no admite su tratamiento en diferentes litigios, ya que, en caso de sustanciarse por separado, habrán de acumularse a los fines del dictado de una sola sentencia (conf. Alsina, H., op. cit., t. III, pág. 211, Nº 11, d; CNCiv., sala B, marzo 18-1966, LL,122-513), con el objeto de evitar la división de la contienda.
Adoptan la tesitura expuesta diversos autores (conf. Kielmanovich, Jorge L., La reconvención en el juicio de separación personal o de divorcio vincular por la causal objetiva, Jurisprudencia Argentina, Nº 6036, del 7 de mayo de 1997; Mizrahi, M. Convergencia de las causales objetivas y subjetivas de divorcio y la reconvetio reconventionis, LL, 1993-C-224; Rosemberg, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, traducción de la 4ª ed., EJEA, Buenos Aires, 1955, t. II, pág. 85; Capparelli, Julio César, La separación de hecho sin voluntad de unirse como causal de divorcio y la reconvetio reconventionis, ED, 173-500 y sigtes.; DAntonio, Daniel Hugo, Visión Jurisprudencial de la separación personal y el divorcio vincular, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, págs. 112/115; Escribano, Carlos, Demanda, Reconvención y hechos nuevos en el juicio de divorcio, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1970, pág. 89 y sigtes.; Ferrer,Francisco A. M., Daños resarcibles en el divorcio, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997, pág. 63; Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1971, t. 3, pág. 223, b-4; Palacio, Norberto R., op. cit., págs. 171/172; Stilermande León, Divorcio - causales objetivas, Universidad, Buenos Aires, 1994, págs. 94/95).
Además, debe recordarse que, planteada la reconvención, cada una de las partes reúne el doble carácter de actor y demandado en el mismo juicio, respecto de una única cuestión. Pero lo cierto es que tal presupuesto fáctico se ve modificado sustancialmente en el caso de la reconvención planteada en el especial entorno del divorcio fundado en la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2º del cód. civil, por cuanto, sin dudas, al reconvenir se modifica por completo el propio sistema jurídico sobre el que se asentará la decisión jurisdiccional, desde que se abandona el marco del divorcio remedio, para ingresar de pleno al del divorcio sanción (conf. Arianna, Carlos A., Causales objetivas vs. Causales subjetivas, Revista de Derecho de Familia, Nº 3, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1990, págs. 106 y sigtes.; Mizrahi, Mauricio L., Alcance de la causal objetiva de divorcio: una inquietante sentencia contra legem, en LL, 1998-B-129 y sigtes.; Velazco, José R., Evaluación de la separación de hecho como causal de divorcio y separación personal, LL, 1992-E-1115 y sigtes.). Coinciden, así, los sujetos procesales y, en forma genérica, con la pretensión esgrimida, pero los caracteres que permiten distinguir ambas peticiones nos hablan a las claras de que esa similitud global sobre el objeto del pleito (v.gr., el divorcio o la separación personal, en su caso), en modo alguno autoriza a equiparar ambos procesos, sino, por el contrario, es dable afirmar que se trata de situaciones bien distintas, las cuales no sólo proyectan sus efectos respecto de consideraciones netamente jurídicoprocesales, sino que lo hacen sobre aspectos de índole social, que fueron tenidos expresamente en cuenta por el legislador, intentando evitar, en la medida de lo posible, que se agrave el conflicto conyugal preexistente.
Por lo tanto, al admitirse la posibilidad de discutir el divorcio por causal subjetiva a instancias del demandado, debe brindarse al actor igual alternativa, puesto que es frecuente que uno de los cónyuges, a fin de evitar que se ventile la intimidad de su matrimonio opte por la causal objetiva, aunque en la alternativa de discutir las culpas, también esté dispuesto a hacer valer la que a su juicio le corresponde a su contraparte.
No se trata de subsanar la propia torpeza, o del ocultamiento de una estrategia procesal rayana en la deslealtad, sino de colocar en pie de igualdad a quien, en un principio, intentó conducir la transición familiar a través de un medio de bajo nivel de conflicto, apartándose de un debate que consideraba disvalioso. No puede sostenerse que quien ha optado de esa manera, haya urdido una maniobra procesal o intente obtener un concreto beneficio con tal actitud. Tampoco la clásica concepción lineal de la estructura del proceso, se presenta como adecuada a la hora de aplicarla a la dinámica familiar, de suma complejidad.
Así, esta es la solución que resguarda de mejor manera el derecho de defensa y permite que la sentencia sea el reflejo de la verdadera realidad del matrimonio, con lo que se brinda una respuesta más acabada a la justicia del caso. Más aun cuando, en el primer supuesto, basta con la prueba de la separación de hecho sin voluntad de volver a unirse durante el lapso que requiere la ley, mientras que, en el segundo, existe una real controversia que llevará a un juicio de conocimiento pleno.
Ello es así, ya que, por medio de la reconvención, se introduce una pretensión autónoma, incorporándose un nuevo objeto al proceso, más allá de la mera defensa, al punto de modificar el sistema para afrontar la crisis matrimonial. Todos estos elementos brindan concreto sustento a la apertura plena del debate entre los cónyuges, en un plano de estricta paridad, que se vería vulnerado de sujetarse el juicio a una secuencia procesal estricta, que no tuviera en cuenta las características reseñadas. Entonces, retomando el cauce temático, al constituir la reconvención una verdadera demanda, es lógico que su respuesta pueda abrir la posibilidad de una nueva reconvención (conf. Palacio, Norberto R., op. cit., pág. 122), siempre, claro está, dentro del marco de la cuestión objeto de convocatoria.
De sostenerse lo contrario, el divorcio por causal objetiva únicamente sería recomendable en la hipótesis de la presentación conjunta, puesto que, de otro modo, el actor siempre estaría sujeto a que, si su contraparte alega alguna causal subjetiva, no pueda, al menos en el mismo juicio, esgrimir la culpa de ella.
En síntesis, el tribunal comparte la tesitura según la que, en este tipo de proceso, y en determinadas situaciones, se puede llegar a admitir supuestos de excepción a principios estructurales del procedimiento, como lo es, entre otros, el que veda la dúplica y réplica, referido precedentemente. Es que, como quedó dicho, la cuestión traída a debate, debe ser analizada teniendo en cuenta la peculiar materia sobre la que versa el litigio, como así también que, en el contexto que dio lugar a la consagración legislativa de la causal prevista en el art. 204 del cód. civil, t.o. ley 23.515, no siempre el ejercicio de una acción a través de una vía objetiva, con el objeto de obtener la separación personal o el divorcio vincular, es la que, durante la sustanciación del proceso, se trasunta como una posición adecuada para el devenir del conflicto matrimonial. La vastedad de las relaciones humanas impide adoptar un temperamento que se sustente únicamente en el aspecto formal del problema, y mucho menos que las reglas procesales deban aplicarse con rigidez (conf. CSJN, octubre 21-1997, F.29.XXXIII, Fisco de la Provincia de Buenos Aires c. González Gowland de Gaviña, María abril 29-1997, C.2075.XXXII, Chareun, Raúl Emilio y otro c. FFAA octubre 27-1994, C.669.XXIV, Caprecom c. BCRA, junio 10-1992, A.286. XXIII, Areauco SA c. Empresa SIR SA junio 18-1991, G.229.XXIII, Galmos SA c. Parking Náutico SA setiembre 19-1989, F. 81.XXII, Ferrari, AHE y otros c. Consejo de Adm. del Inst. Politécnico Ind. de Berazategui octubre 27-1988, V. 85.XXII, Van Lint, Franciscus Stanislaus c. Méndez Grau, Lidia Susana y otro noviembre 7-1987, Q.26.XXI, Quesada, Pedro c. YPF, entre muchísimos otros). Y lo cierto es que, de esta manera, al tratarse de un supuesto de marcada conexidad, se preserva la causa de una eventual disociación de trámites, precisamente en aras de garantizar el mentado principio de economía procesal (conf. MorelloSosaBerizonce, op. cit., t. IV-B, pág. 568; Fassi, Santiago C., op. cit., t. I, pág. 562).
En ese entendimiento, es razonable pronunciarse por la afirmativa a la primera cuestión planteada.
En lo que a la segunda cuestión atañe, cabe formular una consideración previa en torno la genérica improcedencia de la reserva de derechos, por cuanto es sabido que éstos se ejercen y no se reservan. Por lo tanto y en puridad, la reserva en cuestión sólo podría cristalizarse a través de una concreta formulación en subsidio de la eventual reconvención de la contraparte, con lo que, de plantearse tal exigencia, se desnaturalizaría la causal bajo análisis, so color de un requisito no establecido en la normativa aplicable.
A ello cabe sumar los efectos adversos que una reserva de esta índole generaría en el medio en el que se desarrolla un juicio de divorcio, en tanto se obligaría a los litigantes a introducir un elemento perturbador. Debe ponerse la mirada no sólo en la relación conyugal quebrada, sino también en el resguardo de otros fines de la familia, la solidaridad asistencial y el cuidado de los hijos (conf. Grosman, Cecilia P., ¿Puede reconocer un cónyuge que el otro no dio causa a la separación en la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 2º de cód. civil?, ED, 158-447 y sigtes.), si los hubiere.
La instancia jurídica debe respetar la voluntad de quienes, ya afectados por el fracaso personal, desean atenuar sus diferencias. Y así como, en estos casos, parece inapropiado reclamar la descripción y prueba de hechos de orden íntimo, cuando los esposos amigablemente desean fijar sus responsabilidades nacidas de la ruptura, también se presenta como innecesaria y riesgosa la formulación de una reserva de derechos en aquel sentido, sin mengua del ya aludido principio de eventualidad procesal. Las específicas circunstancias de hecho en que la cuestión se suscita y por la especialidad de los institutos de fondo involucrados, configuran una situación extraordinaria, que tornaría a la reserva como abiertamente antifuncional.
En orden a tales fundamentos y a las razones ya expuestas acerca de la primera cuestión debatida en este plenario, por cuanto, admitida la posibilidad de contrareconvenir en estos casos, la alegación subsidiaria que nos ocupa carecería de sentido, se impone una respuesta negativa.
Por último, se deja expresa constancia de que las conclusiones a las que se arriban en este pronunciamiento, en modo alguno importan que se haya emitido opinión acerca de la vía por medio de la cual el demandado en un juicio en el que se invoque esta causal objetiva podrá dejar a salvo los derechos que la ley acuerda al cónyuge inocente.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del cód. procesal), se resuelve: El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2º del cód. civil, t.o. ley 23.515, puede, a su vez, deducir una reconvención, sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separación. - Gerónimo Sansó. - Jorge H. Alterini. - Alberto J. Bueres. - Ana María Luaces. - Hugo Molteni. - Jorge Escuti Pizarro. - Luis López Aramburu (en disidencia). - Ricardo L. Burnichón. - Javier Mario Ruda Bart. - José Luis Galmarini. - Domingo Alfredo Mercante (con ampliación de fundamentos). - Eduardo Martínez Alvarez. - Osvaldo D. Mirás. - Juan Carlos G. Dupuis. - Mario P. Calatayud. - Elena I. Highton de Nolasco. - Ana María Conde. - Fernando Posse Saguier. - Carlos Alfredo Bellucci (en disidencia). - Roberto E. Greco. - Leopoldo Montes de Oca (con ampliación de fundamentos). - Marcelo Jesús Achaval. - Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna. - Claudio Marcelo Kiper. - Julio M. Ojea Quintana. - Delfina M. Borda. - Eduardo Leopoldo Fermé.- Ana María Brilla de Serrat. - Benjamín E. F. Zaccheo. - Teresa M. Estévez Brasa. - Carlos Roberto Degiorgis. - Julio R. Moreno Hueyo. - Emilio M. Pascual. - Jorge A. Giardulli. - Judith R. Lozano. - Hernán Daray.
El doctor Mercante dijo:
Tuve oportunidad de pronunciarme sobre el tema propuesto en los autos caratulados Ceraci R. V. c. Catania, M. N. s/divorcio vincular, expte. libre 153.931, del 16 de noviembre de 1995. Lo hice fundado en el voto del Dr. Calatayud, en los autos caratulados: R., H. O. c. C., M. I., del 23 de junio de 1992, publicado en LL, 1993-C-224, cuyo razonamiento se fue afirmando en mis convicciones al respecto, como consecuencia de mi extensa actividad profesional.
La mayor parte de la doctrina nacional niega la posibilidad de admitir, en juicios de divorcio, la reconventio reconventionis, porque, en virtud de la vigencia del principio de bilateralidad, se abriría la posibilidad de múltiples demandas y contestaciones, y el riesgo de que la duración del proceso se prolongara indefinidamente, en desmedro, precisamente, de las razones de economía procesal en las cuales se sustenta la institución analizada.
La observación de MorelloSosaBerizonce (Códigos Procesales..., tomo IV-B, pág. 553, Lib. Editorial PlatenseAbeledoPerrot, 2da. ed.), me ha hecho notar que tal posibilidad puede evitarse facilmente, decidiendo que no podrán acumularse otras reconvenciones sucesivas con posterioridad.... Para mantener la igualdad de las partes, ha de darse al escrito de dúplica idéntico trámite que al ya referido para la reconvención primera o propia. Con ello se pondría fin a la temida posibilidad de múltiples demandas y contestaciones y al riesgo de la aludida duración indefinida del proceso. (Y agrego que el subrayado debería integrar la resolución que admite la facultad).
Con ello se preservarían principios mucho más valiosos que los de la economía procesal, cuales son el derecho de defensa en juicio preservado por el art. 18 de la Constitución Nacional, e inclusive el de igualdad del art. 16.
Cabe destacar al respecto el elogiable razonamiento del voto del Dr. Dupuis, en los autos caratulados: Nocerino c. Peretiakko. Decía nuestro distinguido colega: Es que, al admitirse la posibilidad de discutir el divorcio por la causal subjetiva, a instancias del demandado, debe brindarse al actor igual alternativa, puesto que es frecuente que uno de los cónyuges, a fin de evitar que se ventile la intimidad de su matrimonio, opta por la causal objetiva, aunque en tren de discutir las culpas, también está dispuesto a hacer valer la que a su juicio le toca a su contraparte. Esa es la solución, que a mi juicio, resguarda de mejor manera el derecho de defensa y permite que la sentencia sea el reflejo de la realidad del matrimonio, con lo que brinda una respuesta más acabada a la justicia del caso, en hipótesis que -como la analizada carece de regulación procesal específica.
La Ley que hoy se dicta, cada vez más, adolece del inconveniente de ser sancionada en vista de una sóla hipótesis, debiendo el juez adaptarla mediante su arbitrio judicial a las miles de hipótesis no previstas. La labor jurisprudencial, resultado del esfuerzo de abogados, jueces y de la investigación científica que practica la doctrina, brinda lozanía y vigor a la ley. Esta última no es la sola fuente del derecho; una ley siempre llega tarde. Interviene cuando las circunstancias lo exigen y cuando las costumbres la imponen. La costumbre, la jurisprudencia, la equidad, son las verdaderas fuentes reales del derecho. La jurisprudencia resulta ser el medio principal por el cual el derecho va armonizándose con las exigencias de la vida jurídica, o sea, con las necesidades éticas, sociales y económicas prevalecientes (conf. Spota, Alberto G., El juez, el abogado y la formación del derecho a través de la jurisprudencia, Depalma, 1963, sobre el modo de evitar el superado método geométrico en la comprensión de la ley).
Debo referirme a dos inquietudes que me acucian: la primera, que al negar el derecho a reconvenir al reconviniente, en no muy largo tiempo se producirá la extinción del uso de la causal objetiva de los arts. 204 y 214, inc. 2º del cód. civil, por advertencia de los letrados a sus clientes del peligro ante el que se encuentran expuestos frente a una actitud beligerante del demandado, y se verán así frustrados los esfuerzos de la doctrina y la legislación elaborados pacientemente de la ley 2393 hasta arribar a la 23.515, pues el demandante prudente, el reservado, aun siéndolo, se verá obligado a hacer uso de cuanto agravio recuerde de su vida matrimonial, y la justicia, enfrentada a resolver complejos litigios familiares que la ley citada en último término intentó facilitar.
La segunda, está fundada en la especialidad del juicio de divorcio, la que queda acreditada al ingresar en él el derecho de fondo, disminuyendo, por medio del art. 232 de cód. civil, la fuerza y alcance de lo preceptuado en los arts. 417 y 423 de la ley procesal sobre la confesión ficta y los efectos de la expresa, lo que muestra que ese proceso se ve necesitado de una regulación propia que conceda mayores garantías de seguridad al dictarse sentencia por las causales subjetivas, de lo que el legislador no se vio privado de poner a salvo. Y me pregunto: ¿Qué seguridad puede ofrecer el sentenciante al haber oído sólo a uno de los litigantes?
Nadie puede ser condenado sin tener oportunidad de ser escuchado. Si a la coerción no se puede llegar sin proceso, al proceso no se puede llegar sin defensa. Todo juicio es relación de dos o más términos; sin defensa queda omitido el conocimiento de uno de los términos: el juez que ignora uno de esos términos, no juzga (conf. Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, pág. 488, proposición c., Depalma, 1958).
Por todo lo expuesto y considerado, voto a la cuestión propuesta por la afirmativa, y atento a ello, no considero indispensable que se haya formulado reserva alguna acerca de no haber dado causa a la separación. - Domingo Alfredo Mercante.
El doctor Montes de Oca dijo:
Al adherir a las conclusiones de la mayoría lo hago por las razones de orden estrictamente procesal que allí se mencionan, es decir, con remisión a los fundamentos de los precedentes que provocaron la convocatoria plenaria. No hay en ello contradicción de ningún tipo con el precedente que se registra en LL, 1998-a32/33, puesto que en éste, conforme resulta de sus propios términos, sólo se resolvió la cuestión planteada en la alzada respecto de la sentencia definitiva que decretó el divorcio vincular de las partes por culpa del actor reconvenido. Este, en ningún momento, planteó durante el curso del proceso, la cuestión que ahora es sometida a decisión plenaria, por lo que en dicho pronunciamiento resultaba innecesario que se dijera si el actor había hecho o no uso de la prerrogativa vinculada a la reconventio reconventionis. Claro está que si el tema no fue analizado es porque la etapa procesal de postulación no se planteó, con lo que existió estricta sujeción al principio de congruencia.
Tal como lo expresara la idea que domina mi voto responde a cuestiones netamente procesales, como la notoria conexidad que justifica preservar la disociación de trámites, pues la solución contraria podría conducir a vulnerar el derecho de defensa del actor; al igual que el principio de igualdad procesal, cuya omisión conspiraría contra una razón saludable de economía procesal (Capparelli, J. C. La separación de hecho sin voluntad de unirse como causal de divorcio y la reconventio reconventionis, ED, 173-500, espec. pág. 507). En cambio tengo cierta reticencia en adherir a las razones que se vinculan con la temática familiar específica, a pesar de la formulación del temario, por cuanto la problemática se expande hacia aspectos patrimoniales de ciertas relaciones jurídicas, como aquella que se cita, en que se demandó por consignación de cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolución del contrato, admitiéndose la reconventio reconventionis del accionante por la escrituración del inmueble. - Leopoldo Montes de Oca.
En disidencia, el doctor López Aramburu dijo:
Una primera aproximación a la cuestión propuesta a este plenario debe formularse, sin dudas, desde la óptica formal, desde que, con total independencia de la singular naturaleza del instituto de fondo sobre el que gira la temática, no puede soslayarse que la respuesta de este Tribunal se proyectará fundamentalmente sobre aspectos de estricto contenido pocesal.
Así las cosas y en tal entendimiento, cabe partir de la premisa básica, según la cual la reconventio reconventionis no resulta admisible en nuestro sistema procesal, por cuanto tal instituto es contrario a elementales principios que estructuran la disciplina (conf. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico..., t. III, págs 211 y 214; Chiovenda, J. Principios..., t. II, pág. 753; De la Colina, Derecho y legislación procesal, t. II, pág. 35; De Santo, Víctor, El proceso civil, t. I, pág. 735; Colombo, Carlos J., Código procesal..., t. I, pág. 593; Falcón, Enrique M., Código procesal..., t. III, pág. 93; Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, t. VI, págs. 182/183; PalacioAlvarado Velloso, Código procesal..., t. 7, pág. 450; Carlo Carli, La demanda civil, pág. 304; Alvarez Juliá-NeussWagner, Curso de derecho procesal civil, t. I, págs 480/481; De Santo, Víctor, El proceso civil, t. I., Fassi, Santiago C., Código procesal..., t. I, pág. 652).
No desconozco que tal proceder ha tenido recepción favorable (conf. Carli Carlo, op. cit. pág. 298/9), postura a la que fueron adhiriendo otros autores (conf. Berizonce, Roberto O., La reconvención, en Jus, Nº 6, Ed. Platense, págs. 102/103; Alvarez Juliá-NeussWagner, op. cit. t. I, pág. 485, punto d); Falcón, Enrique M., op. cit., t. III, pág. 93, para el caso de la reconvención cumulativa; FenochiettoArazi, Código procesal..., t. II, pág. 248; MorelloSosaBerizonce, Códigos procesales..., t. IV-B, págs. 552/553 y 568; Palacio, Norberto Ricardo, La reconvención en el proceso civil y comercial, págs. 120/123, pero lo cierto es que se ha tratado de situaciones excepcionales (conf. CNCiv. 2ª Cap., junio 10-1935, JA, 50-903; CC La Plata, sala I, marzo 16-1948, LL, 50-180; por ejemplo, demandada la nulidad del matrimonio y deducida la reconvención por divorcio -CNCiv., sala B, marzo 18-1955, LL, 122-513; ídem, sala C, abril 4-1956, LL, 127-1127- o cuando se demandó por consignación de cuotas pactadas como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolución de aquel contrato, admitiéndose la reconventio reconventionis del accionante por la escrituración de tal inmueble -CNCiv., sala C, noviembre 19-1968, LL, 135-1158-) que, a criterio del suscripto, no se plantean en el caso sujeto a examen.
Ello, por cuanto, más allá de que exista una íntima conexidad en las acciones conyugales, no puede pasarse por alto que al momento en que la cuestión procesal se suscita, ambos litigantes han consentido actos plenos de trascendencia en orden al tipo de procedimiento en el que se ventila la controversia, como así también respecto de la propia materia debatida, en lo que a su contenido mismo atañe. Es que, no sólo el actor consintió el trámite, sino que al momento del responde, dicha firmeza es, a su vez, una concreta prerrogativa del reconviniente.
Entonces, en primer término, es dable destacar que los actos de marras se encuentran preclusos, entendiéndose por preclusión la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, y por consumación haberse ejercido ya válidamente la facultad. En otras palabras, cuando respecto de una determinada cuestión se ha cerrado la sustanciación debido al ejercicio o pérdida de la correspondiente facultad procesal que tenían las partes para sustentar sus pretensiones, esa cuestión ha quedado precluida, es decir, ya no puede volver a ser objeto de discusión, por haberse consumado dicha facultad procesal. Es que la cosa juzgada siempre tiene su base en una preclusión. La misma presupone -a través de la preclusión de la impugnabilidad de la decisión la preclusión de la cuestionabilidad del derecho. Precluida no está solamente la facultad de renovar las cuestiones planteadas y decididas, sino que precluida está también la facultad de proponer cuestiones no planteadas y que habrían podido plantearse, cuestiones que, en general, tienden a negar o disminuir el bien reconocido o a afirmar el bien negado.
En tal sentido, es claro que sin perjuicio de los hechos en que básicamente se sustenta el reclamo originario (en los términos de los arts. 204 o 214, inc. 2º del cód. civil, específicamente), esto es, la separación de hecho sin voluntad de volver a unirse durante el lapso que requiere la ley, el interesado debe, con anterioridad a diligenciarse el traslado de la demanda, oponer la totalidad de los planteos que le corresponden con relación a la persona del demandado, siquiera en forma subsidiaria para el supuesto en que éste formulara en autos alguna causal subjetiva en su contra o invocara inocencia en los términos del art. 204, in fine, del cód. civil, ya que la ley procesal -art. 331, párrafo 1º del código de forma sólo admite que la actora modifique la pretensión en forma previa a la notificación de la misma, máxime cuando, como quedó dicho, al no resultar admisible reconviniente, ante la eventual contrademanda de la parte accionada, la demandante sólo puede oponerse a su progreso, mas no introducir una nueva pretensión respecto de su cónyuge (conf. CNCiv., sala B, R. 221.712 del 5 de junio de 1997).
Es que, consentidos los actos realizados hasta ese momento del proceso, es claro que se encuentra en manos del demandado continuar el juicio dentro del marco de la objetividad propuesta por quien acciona (inclusive invocando no haber dado lugar a la separación y, por ende, reclamando para sí los derechos que corresponden al cónyuge inocente) o, por el contrario, ingresar al plano de la subjetividad regulada por los arts. 202 y 214, inc. 1º del código de fondo.
En este último caso, la causal objetiva que nos ocupa quedaría relegada a un plano subsidiario, para el supuesto de que la reconviniente no lograre acreditar los extremos de procedencia de las causales invocadas.
En síntesis, planteada la reconvención, cada una de las partes reúne el doble carácter de actor y demandado en el mismo juicio respecto de una única cuestión; coinciden, así, los sujetos procesales y, en forma genérica, la pretensión esgrimida, pero los caracteres que permiten distinguir ambas peticiones nos hablan a las claras de que esa similitud global sobre el objeto del pleito (v.gr., el divorcio o la separación personal, en su caso), en modo alguno autoriza a equiparar ambos procesos, sino, por el contrario, es dable afirmar que se trata de situaciones bien distintas. Y, frente a la importancia del distingo, la opción por uno u otro sistema no puede quedar librada al acaso, sujeta a la eventual conducta de quien resulte demandado, ya que es de suponer que la decisión de dar comienzo a un juicio de esta naturaleza está precedida de una reflexión adulta, en la que se han sopesado los pro y los contra de adoptar una u otra postura. En ese contexto, no es forzando los institutos procesales a límites no previstos en la ley que podrá buscarse una mayor equidad para la solución del caso de que se trate. Tampoco la eventual inadecuación del sistema procesal a la materia bajo examen, el derecho de familia, puede justificar un apartamiento a tan expresas directivas legales, desde que la interpretación de los textos legales está sujeta a claros límites.
En todo caso, y como bien lo sostiene el señor Fiscal de Cámara, siempre se encuentra a disposición del accionante la posibilidad de acudir a un nuevo proceso, donde podrá introducir todas las cuestiones que considere pertinentes, el cual se acumulará a la pretensión originaria, dictándose una única sentencia, de donde no se advierte en qué medida se pueda haber conculcado el derecho del litigante que actuó de esa manera, con el añadido de que, por medio de esta vía se arriba a idéntico resultado, pero sin menoscabo de fundamentales principios del derecho procesal.
Por último y acerca de la segunda cuestión, nada me cabe decir, por cuanto al haberme pronunciado por la negativa en el primer objeto de convocatoria, es claro que el segundo, al tener como presupuesto la admisibilidad de aquél, carece de razón de ser.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, código procesal), Se resuelve: El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2º del código civil, t.o. ley 23.515, no puede, a su vez, deducir una reconvención. - Luis López Aramburu.
En disidencia, el doctor Bellucci dijo:
La soledad que acompañó mi voto negativo con el cual me he permitido dicidir con la mayoría en este plenario, además de tranquilizar mi conciencia, valor supremo al que debe sujetarse el mortal puesto a decidir conforme la legislación vigente -más allá de su acierto, desacierto u olvido obliga a exponer el sustento jurídico que soporta la convicción que me llevó a expedirme en el sentido antes señalado.
Admitir como lo hace la mayoría, la reconventio reconventionis, en mi modesta opinión primeramente muta al Magistrado en Legislador, lo que de suyo es ya una cuestión más que disvaliosa, peligrosa y a mi juicio, atentatoria del principio republicano de la división de poderes, que mucho se declama y, -duele decirlo poco se respeta y practica.
¿Por qué este primer afirmado? Pues muy sencillo porque ni la ley sustancial (arts. 204, 214 t.o. ley 23.515), ni la adjetiva (arts. 330, 331, 357 y cc.) la permiten, y con ello no trepido en colegir que la primera expresamente la prohíbe para el supuesto que concitó llamamiento a plenario, en tanto sólo y en forma explícita la admitió para esgrimir causales diferentes a las invocadas en la demanda, según se trate de mera separación personal, o de divorcio vincular (ver art. 237 ley 23.515 ADLA XLVII-B-1353).
Y se dirá que pudo obedecer a una omisión del legislador. En tal supuesto -que no me consta tampoco corresponde al Juez suplir tal supuesta actividad que la pieza suprema pone sobre las espaldas de otro de los poderes del Estado.
No se trata entonces de interpretar la ley -tarea propia del tribunal sea éste unipersonal o colegiado sino lisa y llanamente, de dictarla pretoriamente, lo que aprecio -cuanto menos incorrecto.
Pero barrunto que no se trató de un olvido. Más bien considero que se está frente a la regulación novedosa -si se quiere simplista y facilista tendiente a romper el exugo marital de un modo que, mutatis mutandi, con el tiempo se convertirá en sencillo acto administrativo más simple que el que ha de seguirse para la celebración de aquello que luego se rompe.
En otras palabras, vamos camino en dirección a resultar más fácil deshacer el nudo matrimonial que anudarlo. Y esto, en mi sentir ya representa un dislate.
En segundo término, la doctrina mayoritaria sentada en derredor a la quaestio de marras, amordaza principios procesales declamados por la totalidad de la doctrina en la materia cuales son el de eventualidad que exige que todas las pretensiones conexas u ataques, y todas las defensas u oposiciones, se hagan valer en un tiempo establecido y a través de un acto prefijado, cual resulta la demanda, su contestación; la contrademanda y su respuesta. Mas no una dúplica a la réplica, situación que en mi sentir, es inadmisible procesal y jurisdiccionalmente.
Lo contrario, quebranta el principio de igualdad de las partes, que paradójicamente subyace como uno de los pivotes que utiliza la mayoría que no integré (arts. 356, inc. 1º y cc. cód. procesal [ADLA XLI-C-2975], este tribunal, sala A, en LL, 1984-D-212).
A esta altura, la pregunta que me formulo es ¿si el actor que pretende su separación personal: o su divorcio vincular por causal objetiva, ignora su situación vivencial?; ¿puede ser sorprendido por la actitud que ha de tomar su consorte? Si la respuesta es que sí, no veo razón que le impida preservarse esgrimiendo todas sus pretensiones al unísono, y más aún -para el caso de que no quiera el escándalo, y éste provenga de su combluenza al reconvenirlo por causal subjetiva su derecho de defensa en cuanto a la inocencia en la separación o en el divorcio está preservado en tanto tiene a su mano y debe ejercitar la pertinente negativa, y todo el contralor de la o las pruebas que supuestamente andamien la o las causales que extrañan su culpabilidad, contrarrestándolas con activa participación en la etapa pertinente (v.gr. repreguntas a los testigos, etc...); (arts. 356, inc. 1º y cc de la ley del rito).
En buen romance, usando un dicho de arraigo popular, cabe concluir que quien desea que los comensales al asado no se queden con hambre, debe poner toda la carne en la parrilla. Ello dicho con la consabida licencia metafórica, y con especial disculpa del lenguaje que utilizo para que se entienda lo que vengo sosteniendo.
Y si algún resquicio pueda ofrecer mi razonamiento, acudo sin violentarlo al código procesal, y allí encuentro el oasis que estatuyen los arts. 357 y 188 del mismo que restañan sin duda la forzada interpretación que entiendo, realiza la mayoría y que conduce inexorablemente a ignorarlo (ver Belluscio A.C., en Derecho de Familia, t. III, pág. 371; Borda, G.A., Tratado... Familia, t. I., pág. 493, apart. a]); Fassi; Código procesal..., t. I, pág. 647, apart. 1278).
Es innegable que vilipendiada la institución matrimonial, no es causal que se degrade hasta niveles de facilismo que reputo inadecuados, el trámite para desligarse del instituto, célula básica de una sociedad que se precie de justa y ordenada.
Y si de continencia de la causa se trata, sea permitido recordar que sólo excepcionalmente se ha admitido la reconvención de la reconvención para evitar el trámite separado de juicios en los que se debaten causas conexas, es decir de íntima vinculación, y no como regla general (CNCiv., sala C, en LL, 135-1158, nº 21-244-5; Palacio, Norberto Ricardo en La reconvención en el proceso civil y comercial, ed. 1976, ed. Hammurabi, pág. 117/9, parág. V) y sus citas ad peddem; Palacio, Enrique LinoAlvarado Velloso, Adolfo, en Códigos..., t. 7º arts. 304 al 359; RubinzalCulzoni, pág. 450; mismo autor, en Derecho Procesal Civil, t. VI, 2da. reimpresión, AbeledoPerrot, págs. 182/3 y sus citas, Escribano, C. Demanda, reconvención y hechos nuevos en el juicio de divorcio, año 1970, pág. 70; Belluscio, A.C., en Derecho de Familia, año 1981, t. III, pág. 373; Alsina, Hugo en Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2da. ed., t. III, Juicio ordinario, pág. 214, apartado d]).
No debo pasar por alto, que no cuadra asimilar la alegación de inocencia que trae la segunda parte del art. 204 del cód. civil (t.o. ley 23.515), con la prueba de la culpa del otro consorte, pues cuando se alega alguna causal subjetiva, allí es donde cabe el juego del onus probandi, y no cuando se echa mano de la salvedad que trae separación o el divorcio remedio, que es cosa bien distinta.
En este último supuesto, y es el que en substancia motivó el llamamiento a plenario, nada impide al cónyuge que acciona por la vis objetiva alegar y probar no haber dado causa a la separación, o al divorcio vincular (art. 214, inc. 2º cód. cit., texto ley memorada), y tal su derecho, no queda desplazado por la contrademanda subjetiva, toda vez que en ella, sin necesidad de otra réplica -como lo ha entendido la mayoría, se somete la carga de la prueba ya que es el reconviniente quien debe demostrar fehacientemente la existencia de la causal subjetiva enrostrada a su comblueza, y ésta, que ha manifestado su inocencia, tiene la posibilidad, en el ámbito y el derecho a destruir, o contrademostrar la falacia o debilidad de los medios probatorios ofertados por el contrademandante.
En otras palabras más simples, afirmo que el cónyuge que alega no haber dado causa a la separación, ha de limitarse a acreditar su propia inocencia, y esta invocación, a mi ver, no convierte a la causal remedio, en causal sanción, ya que no se abre juicio sobre la culpabilidad del otro (esta Cámara, sala A, en LL,1996-C-362).
No deben confundirse y superponerse la inocencia que impostó el legislador, con la imputabilidad derivada de incursionar en alguna de las alegadas causales subjetivas que abren la puerta -de ser debidamente comprobadas a la culpa en la separación y/o en el divorcio sanción (Kielmanovich, Jorge L, en La reconvención en el juicio de separación personal o de divorcio vincular por la causal objetiva en ejemplar de JA del 7/5/97, pág. 4, 2do. párr., nota al pie nº 19).
Y creo sinceramente que el voto mayoritario no ha meditado concienzudamente en estos aspectos, para mí de superlativa importancia.
En otro orden -no menos importante por cierto el voto negativo que expresé, no dudo, se encausa en el colagón del necesario, debido e imperativo respeto al principio de congruencia, que manda fallar sobre el thema decidendum que queda enmarcado por los límites que fija la demanda y la contestación, la reconvención y su respuesta, sin que quepa, en tal andarivel decidir -por vía de otra contrademanda sobre hechos que no fueran expuestos en aquellas limitativas piezas constitutivas del debido proceso (arts. 34, inc. 4º 163, inc. 6º y cc. de la ley adjetiva). Y dentro de tal marco, ha sido sabio el legislador porque sin necesidad de recurrir a réplicas y dúplicas que no están ni en la letra ni en la télesis de la norma, empero la inquietud que con encomiable intención, pero no exenta de tortura a los textos legales, ha influido en el voto mayoritario, encuentra remedio en el segundo apartado del mentado inc. 6º del último art. citado de la ley adjetiva, o en su caso, si correspondiese, echando mano del art. 365 del rito, versión ley 24.573 [EDLA, 1995-B-1156] (este tribunal por la sala G que me honro de integrar, in re O. c. J., libre 39.551, publicado en ED, 133-472, Guasp, en Derecho procesal civil, t. 1, pág. 517, para quien tal principio ha de entendérselo por la estricta conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones de inicio que como tales constituye el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones, en tanto y en cuanto lo delimitan; Couture, E. J. en Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3º edición póstuma, Depalma, año 1972, págs 185 y sgtes., parág., 117; 188, apartado d). Estos son los motivos fundantes de mi negativa.
En honestidad de pensamiento, y en forma harto coherente, debo aquí manifestar que la sala que integro, en un supuesto que entraña substancial analogía con el que motivó la convocatoria a plenario, con enjudioso voto preopinante del Dr. Greco sostuvo: ...II. Deben distinguirse dos temas: la legitimación de la Defensora Oficial para reconvenir, y la oportunidad de formular ese planteo. Respecto del primero, la sala se ha expedido reiteradamente por admitir esa legitimación (JA, 1992-I-609/611 y otros posteriores). Las razones jurídicas que sustentan esa conclusión son reproducidas, en parte, en los agravios de la funcionaria. Tema diferente es el referido al momento procesal en que se debe ejercer esa facultad. Ya en un pronunciamiento anterior al fallo que acabo de mencionar, la sala había resuelto que era necesario hacerlo al contestar la demanda; por eso se hizo mérito del plenario del 28 de diciembre de 1953 (LL, 743-721/725) y del principio de congruencia (art. 63, inc. 6º, cód. procesal) para desestimar la pretensión que allí había intentado introducirse mediante la alegación de hecho nuevo en 2a instancia (L. Nº 11.695, del 12 de abril de 1985, autos K. de M. c. M.). Otro tanto se decidió cuando, después de la respuesta en expectativa, se había pedido al alegar que se dejasen a salvo los derechos del demandado por aplicación del art. 204 in fine del cód. civil, texto según la ley 23.515 (L. Nº 151.856, del 7 de febrero de 1995, autos M. c. D). A diferencia de los casos en que el Defensor Oficial reconvino al contestar la demanda, con fundamento en documentación obrante entonces en el expediente, en el presente se intentó reconvenir tardíamente con fundamento en la testifical rendida en la etapa de prueba, a lo que se agrega que ese intento fue repelido in limine con lo que existe preclusión al respecto, que impide reiterar en esta instancia un planteo definitivamente desestimado en la de origen... (pub. en Revista Doctrina Judicial del 20/5/98, págs. 193/194).
Comencé a expresarlos indicando la soledad en mi postura acerca del tema, lo que amerita que pueda estar equivocado, mas nunca que violente mi conciencia.
Mi ciencia es bien discutible, pero ante tal disyuntiva, he preferido superponer la conciencia al saber o ciencia, porque de la mano de Calamandrei, prefiero la intransigencia a la transacción que generalmente proviene del agotamiento interno de las conciencias, que las hace aquiescentes y resignadas, no exentas de una cierta pereza moral que prefiere la seguridad de una tranquila solución, sin detenerse a sopesar si la misma es justa y ajustada a la ley.
Y que la pereza -decía el maestro lleva a adormecerse en la costumbre, lo que significa embotamiento de la curiosidad crítica y esclerosis de la sensibilidad humana... (de su obra Elogio de los jueces escrito por un abogado, Villeta Ediciones, Ejea, traducción de la 3º edición en su versión italiana publicada por Le Monnier, Firenze, cap. XIV, pág. 275/276).
Tal, mi voto en disidencia
Por coherente correlato, y como mi respuesta al primer interrogante -según se explicitó- fue negativa, tal como quedó plasmada la segunda interrogación, es obvio que su contestación queda aprehendida en la precedente respuesta solitaria que he dado en esta convocatoria. - Carlos Alfredo Bellucci.
Y Vistos: Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 del cód. procesal), Se resuelve: El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separación personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los arts. 204 y 214, inc. 2º del cód. civil, t.o. ley 23.515, puede, a su vez, deducir una reconvención, sin que, a tal efecto, resulte indispensable que se haya formulado reserva acerca de no haber dado causa a la separación.
Dése cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62 del reglamento del fuero (Sec.: Adriana Luján de Pildain).
